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如何确定放弃重复侵害行为的性质

2008-02-22 来源:互联网 作者:佚名
核心提示:一、案情 被告人王某,男,29岁,工人。 被告人王某欲杀陈某,窃得一支枪及10发子弹前去杀陈。第一发子弹没有打中陈,第二发子弹打中陈的腹部,致使陈血流如注,跌倒在地,惨不忍睹。王某见后,未再继续枪杀,陈某获救痊愈。 二、问题 在重复侵害的情况下,行为人有条
  一、案情

  被告人王某,男,29岁,工人。

  被告人王某欲杀陈某,窃得一支枪及10发子弹前去杀陈。第一发子弹没有打中陈,第二发子弹打中陈的腹部,致使陈血流如注,跌倒在地,惨不忍睹。王某见后,未再继续枪杀,陈某获救痊愈。

  二、问题

  在重复侵害的情况下,行为人有条件继续侵害而放弃重复侵害,应如何定性?

  三、研讨

  本案是一起典型的放弃重复侵害行为的案例。重复侵害行为,一般是指犯罪分子使用可以一下子造成犯罪结果的工具,实施了足以发生其所追求的犯罪结果的行为,但是由于其意志以外的原因使这种结果没有发生,犯罪分子根据主客观条件认为仍可实施重复侵害,但他却基于某种原因自动放弃了重复侵害,因而使犯罪结果不再可能发生的情况。中国刑法理论对放弃重复侵害行为的性质如何,即这种情况是犯罪未遂,还是犯罪中止的争论由来已久。概括起来,大致有三种主要观点:

  第一种观点可称之为“未遂论”。认为在这种情况下,犯罪行为已经实行终了,预期的危害结果没有发生,是由于犯罪人意志以外的原因所致,因此,完全符合实行终了的犯罪未遂的特征。如有的学者认为,“在射击以前,行为人是希望他这一枪击中目标的,主观上具有直接故意,在客观上实施了开枪杀人的行为。尽管这一枪未击中,但这完全是出于行为人意志以外的原因。至此,行为人已经实施了一个完整的犯罪行为。……射击杀人行为只需一次动作就可以达到目的,而不是要求由许多连续的行为才能达到目的”。[1]有的学者认为,“犯罪人开枪射击被害人,在开第一枪后并未射中要害,虽然他还有再次射击的可能,但是,并没有实施射击。在这种情况下犯罪既然已经实施了为达到犯罪结果所必要的行为,同时,这一行为的危害性,也并不能因为没有开第二枪而消失,所以我们认为中止可能重复实施的侵害行为,不能认为是犯罪的中止行为,而仍应以犯罪未遂负担刑事责任”。[2]有的学者认为,“这种情况,不能消除犯罪人已经实施的未遂行为所应负的刑事责任,而只能作为证明犯罪人社会危害性较小的一个情节,在量刑时应当予以考虑,但不能认为是犯罪中止。”[3]

  第二种观点可称之为“中止论”。认为放弃重复侵害行为,从时间上看,它发生在犯罪未实行终了的过程中,而不是在犯罪行为已停止的未遂形态或既遂形态;从主观上看,犯罪分子是自动放弃而不是被迫停止;从客观上看,预期的危害结果没有发生,因此,完全符合我国刑法关于中止犯的构成特征的规定,应当以中止犯论处。承认放弃重复侵害行为是犯罪中止,有利于鼓励犯罪分子放下屠刀,改恶从善;有利于我国刑罚目的的实现。[4]

  第三种观点可称之为“折衷论”。这种观点旨在调和“未遂论”和“中止论”,而提出新的见解。如有的学者认为,按照既定命题,放弃重复侵害行为,有的可能是犯罪未遂,如开枪杀人未中目标而停止继续射击的情形;有的可能是典型的犯罪中止如用刀杀人、第一刀未刺死,在能够继续砍刺的情况下,出于本人的意愿而自动放弃砍杀行为;还有的可能是“犯罪未遂 犯罪中止”,如甲投毒杀乙,在乙饭碗中放入足以致死的毒药,第一次将饭端给乙,由于意外原因而将饭倒掉,甲第二次又如法炮制,当乙正端起饭碗欲吃时,甲突生悔悟,将饭倒掉,前一次构成未遂,后一次构成中止。有的学者认为,放弃重复侵害行为,总是由两部分构成的,即第一次侵害行为因意志以外的原因未发生预期的危害结果,构成未遂犯;后来放弃能够重复实施的侵害行为,构成中止犯。但在定性上,应当按照重行为吸收轻行为的原则,以未遂犯论处。[5]还有的学者认为,传统上所称的重复性侵害行为(如开枪杀人)是一次性侵害行为,行为人放弃重复侵害应属犯罪未遂;重复性侵害行为限于用刀、剑、棒等工具或手段实施故意杀人行为,行为人在第一次行为未能刺(中)而完全具备继续进行侵害的情况下,自动放弃重复侵害行为,以致未能产生死亡结果,应为犯罪中止。[6]

  我们认为,倘若单就第一次侵害行为本身而言,由于犯罪分子意志以外的原因而使行为未造成犯罪分子所追求的危害结果,将这种情况视为犯罪未遂,“未遂论”或“折衷论”自有它的道理,但就整个侵害行为的发展过程观察,“未遂论”和“折衷论”有着其自身难以克服的缺陷。

  就“未遂论”而言,其缺陷主要在于:⑴“未遂论”以孤立静止的眼光看待放弃重复侵害行为,认为行为人已将侵害行为实行终了,不仅与当时存在着的侵害行为继续进行可能性的实际情况不符,也有把刑法分则中由一系列动作或行为组成的杀人行为绝对化地理解为一个开枪杀人的动作或行为的倾向,极易导致实践中认定犯罪未遂等停止形态的混乱。⑵“未遂论”无法回答在实施第一次侵害行为后,从当时主客观条件上看,行为人在完全可以实施重复侵害行为的情况下,为什么是自动放弃实施重复侵害行为,而不是被迫的。

  对“折衷论”而言,它不仅具有上述“未遂论”的缺陷,而且还存在着以下不足:⑴使用刀、剑、棍、棒等工具杀人和使用枪杀人,同样可以一下子致人于死,为什么使用前者能够成立犯罪中止,而使用后者只能构成犯罪未遂?“折衷论”无法回答。有的论著甚至将用枪杀人这种行为视为一次性侵害行为而将其排除于放弃侵害行为的范围之外,这显然是难以令人信服的。⑵“折衷论”将放弃重复侵害行为的情况视为未遂犯和中止犯并存的主张,其实质是把第一次的侵害行为和随后的放弃重复实施的侵害行为视为两个独立的犯罪行为,这不仅人为地割断了同属一个犯罪行为中两个侵害动作或行为间的紧密联系,而且也把放弃重复侵害行为与连续犯中犯罪未遂和犯罪中止并存的情况混为一谈。

  因此,只有坚持“中止论”的观点,把放弃重复侵害行为视为犯罪中止,才能科学地体现放弃重复侵害行为的性质和特点,也符合有关刑法立法精神和刑法理论,并完全克服上述“未遂论”和“折衷论”的缺陷。

  可能重复的侵害行为的放弃,是发生在犯罪实行未了的过程中,而不是在犯罪行为已经被迫停止的未遂形态。犯罪行为是否实行终了,不应是指犯罪活动中的某个具体行为或动作,而应是指某种罪的犯罪构成完备所要求的整个犯罪活动;行为是否实行终了的标准,不但要看行为人客观上是否实施了足以造成犯罪结果的犯罪行为,还要看行为人客观上是否实施了足以造成犯罪结果的犯罪行为,还要看犯罪人是否自认为完成犯罪所必要的行为都实行完了。因此应当承认,在放弃重复侵害行为发生的案件里,行为人为了完成犯罪,即使原来是准备一枪打死被害人,也决不会不管射中与否,只射一枪就算了。现实的客观情况是其第一枪未击中而仍可能继续射杀,行为人主观上也明确认识到了这种情况。这种主客观情况的结合,完全可以证明,整个犯罪活动显然不是已经完成,不是已经停止在未遂形态,而是可以继续向前发展,可以发展为犯罪既遂,可以发展为犯罪中止,还可能在进一步的发展中被迫停止在犯罪未遂形态。就是说,在放弃重复侵害行为的场合,犯罪行为和整个犯罪活动都尚未终了,存在着中止犯罪所需要的时空条件。

  重复侵害行为的放弃是自动的而不是被迫的。如果把第一枪与整个犯罪活动割裂开来看,第一枪的未射中的确是行为人意志以外的原因所致,是违背其本意的,这已经射出的第一枪无法中止,也谈不上自动中止问题。但是关键在于整个犯罪活动并没有实施终了,行为人意志以外的原因仅仅导致第一枪未能射中而不是阻止了整个犯罪活动的继续进行。行为人在整个犯罪行为没有终了的情况下,在客观上可以继续犯罪而且主观上对继续犯罪有控制力有认识的情况下,出于本意放弃了本来可以继续实施的犯罪行为,从而表现出他放弃犯罪的自动性。这种自动性,说明行为人犯罪的意志因素发生了质的变化,从希望完成犯罪变成不希望完成犯罪,因此,这时犯罪没有完成、犯罪结果没有发生,就不好说成是犯罪未遂,是犯罪没有“得逞”,应当看到犯罪发展过程中这个至关重要的主客观情况的变化及其对犯罪行为停止形态的影响。而在犯罪未遂(不论其实行行为是否终了)的情况下,虽然犯罪也停止下来了,但是这种停止是被迫的,是违背行为人并未放弃的犯罪意志的,这时犯罪未能完成,犯罪结果没有发生,从主观上看当然就是犯罪人完成犯罪的意图没有“得逞”。犯罪停止的自动性还是被迫性,这是犯罪中止与犯罪未遂最本质的区别所在,也是犯罪中止与犯罪未遂相比二者犯罪的社会危害性尤其是行为人的人身危险性显著不同的根本原因,放弃重复侵害行为以其放弃犯罪的自动性符合了犯罪中止最本质的条件,而与犯罪未遂中的“犯罪分子意志以外的原因”即被迫放弃犯罪不相符。

  由于行为人对可能重复的侵害行为自动而彻底的放弃,使犯罪在未完成形态停止下来而不再向前发展,从而使得犯罪结果没有发生,犯罪未达完成的既遂形态,彻底而有效地中止了犯罪。这也就符合了犯罪中止的最后一个特征和条件。

  进一步探讨,放弃重复侵害行为是否仅仅表现为用枪杀人而且第一枪是根本未射中的一种情况?刑法论著一般没有回答这个问题,而是把上述情况作为惟一的例子。我们认为,把放弃重复侵害行为限制为这一种情况是不科学的,不必要的,应当抓住通行例释的放弃重复侵害行为的特征对之作如下广义的理解:凡犯罪分子使用可以一下子造成犯罪结果的工具(不仅仅限于枪,还包括刀、铁器等),实施了足以发生其所追求的犯罪结果的行为,但是由于其意志以外的原因使这种结果没有发生(但不一定是任何具体危害结果都没有发生),犯罪分子根据主客观条件认为仍可实施重复侵害,但他却基于某种原因自动放弃了重复侵害,因而使犯罪结果不再可能发生的情况,都应属于放弃重复侵害行为,都应按照前面的论述成立犯罪中止而不是犯罪未遂。这样广义的理解,仍以用枪作犯罪工具为例,除了前述的刑法论著一般列举的典型的放弃重复侵害行为的情况外,大致还可以有以下两种情况:(1)开枪伤人:第一枪未击中或伤势显著轻微(如擦伤)尚构不成轻伤害,罪犯自动放弃了重复射击。(2)开枪杀人:第一枪虽击中但明显未中要害(如打掉了耳杂,打伤了胳膊等),行为人认识到放弃重复射击就不会发生死亡结果,自动放弃了重复射杀,因而没有发生死亡结果。这些情况,都应当像典型的“放弃重复侵害行为”一样成立犯罪中止,然后根据中止犯罪的具体原因、中止犯的悔悟程度、是否已造成具体伤害及伤害程度、犯罪工具及犯罪方式、时间地点等有关情况,来决定行为人是否处罚以及如何处罚。

  还有一种与“放弃重复侵害行为”有些相似的情况也能成立犯罪中止。仍以枪作犯罪工具的案件为例,开枪杀人,第一枪射中但未打死,不过若不采取抢救措施就有可能发生死亡的结果。这时行为人不但自动放弃了重复侵害行为,而且自动采取了积极有效的措施防止了死亡结果的发生,如果具备了这些条件,行为人就应当成立犯罪中止而不是犯罪未遂。这种情况与前述的“放弃重复侵害行为”的区别在于,前述情况下只要行为人消极地放弃重复侵害行为便可成立犯罪中止,而这种情况下行为人要成立犯罪中止,不但要自动放弃重复侵害行为,还要以自己积极的行为阻止住犯罪的完成即犯罪结果的发生。

  放弃重复侵害行为与连续犯中犯罪未遂和犯罪中止并存的情况不能混淆。前者是指在某种犯罪行为尚未实施终了时当场自动放弃犯罪完成的情况,它完全符合犯罪中止的特征。后者是指出于同一犯罪故意、连续实施数个独立的犯罪行为、触犯同一罪名的连续犯罪的情况下,先行的某次独立的犯罪行为已构成犯罪未遂形态,尔后的另一次独立犯罪行为实施时自动放弃而构成中止形态。例如,甲预谋枪杀乙,某晚埋伏于路边树林,待乙路过时开枪射击,未中,再要开第二枪时,枪卡壳射不中,甲即携带枪支逃走,此次已构成杀人未遂;甲杀乙恶念未去,遂于另日持枪闯入乙家,甲举枪射击,乙慌忙躲闪,第一枪未中,甲举枪又要射击,乙边躲闪边斥责、哀求,乙的老母也跪地求饶,甲有所悔悟,遂放弃继续射杀,此次行为构成杀人中止。对于未遂和中止状态并存的连续犯,在故意杀人等没有情节加重条款的犯罪中,整个犯罪应当认定为犯罪未遂,但对某次犯罪属中止的情况应当明确并在量刑上予以考虑。在其他有情节加重条款的犯罪中,如果综合连续犯整个案情情节一般的,与上同样对待,即整个犯罪为未遂,如果全案情节属于加重条款的,则无犯罪未遂可言而是犯罪既遂。

  总之,放弃重复侵害行为一方面具备了犯罪中止的全部条件,另一方面不符合犯罪未遂的条件,尤其是从主客观统一上看,它不符合犯罪未遂要求的由于犯罪分子意志以外的原因而未完成犯罪这一重要特征,因而它不是实行终了的犯罪未遂,而是未实行终了情况下的犯罪中止。而传统观点对于放弃重复侵害行为性质的解释,不仅与中国法律有关规定和有关基本理论不相符合,对司法实践也有弊无利。这样会使犯罪分子觉得第一枪虽未射中,但自动停止下来是未遂而不能成立中止,还不如继续犯罪,如果最终仍未能杀死被害人,也还是犯罪未遂。根据这种解释会出现这样的情况:两人都是射了第一枪未中,一个是自动放弃了继续射杀,另一个是又要射击时被制止住或又未击中,结果两人都成立犯罪未遂,从而抹煞了两人主观上的本质区别。显然,这样认定不利于贯彻中国刑法关于犯罪中止和犯罪未遂区别对待的立法精神,不利于贯彻罪责刑相适应的刑法基本原则和惩办与宽大相结合的刑事政策,不利于有效地打击犯罪和阻止犯罪。

  最后还应当指出,由于这种案件本身所涉及的主客观情况的复杂性,认定犯罪中止时必须严格掌握,必须是属于行为人自认为可以继续下去的场合而真正自动放弃可能重复实施的侵害行为的情况。因此,如果是由于犯罪分子意志以外的原因(例如,被害人已逃走或逃离其射程;没有子弹了或枪出了故障;被人制止住了;有人追捕或闻讯赶来使罪犯心慌意乱而不敢或不能再射击;行为人主观判断错误,以为无法继续犯罪等等)而迫使其不能继续实施重复侵害行为,这当然是犯罪未遂而不是犯罪中止。

  -

  [1] 参见蔡健:《放弃重复侵害行为应属犯罪未遂》,载《法学季刊》1985年第1期。

  [2] 参见中央政法干部学校刑法刑诉法教研室编著:《中华人民共和国刑法讲义》,群众出版社1981年版,第160页。

  [3] 参见杨春洗等编:《刑法总论》,北京大学出版社1981年版,第189页。

  [4] 参见赵秉志:《放弃重复侵害行为应属于犯罪中止》,载《法学季刊》1984年第1期;赵秉志著:《犯罪未遂的理论与实践》,中国人民大学出版社1987年版,第141~143页;叶高峰主编:《故意犯罪过程中的犯罪形态论》,河南大学出版社1989年版,第251~254页;王文生:《论放弃重复侵害行为的定性与处罚》,载《当代法学》1993年第1期。

  [5] 参见张尚著:《中华人民共和国刑法概论。总则部分》,法律出版社1983年版,第174页。

  [6] 参见徐逸仁著:《故意犯罪阶段形态论》,复旦大学出版社1992年版,第189~193页。
2008-02-22 来源:互联网 作者:佚名
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