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不良债权受让人不能起诉银行吗

2008-02-23 来源:互联网 作者:佚名
核心提示:梁慧星教授近作《不良债权受让人不能起诉银行》一文①,在理论和实务界引起很大反响。因笔者也代理过不良债权受让人起诉银行的案件,并且已经胜诉,按梁慧星教授的观点,也可归入“个别法院做出了错误判决,使不良债权受让人的目的得逞”一类。但是很遗憾,笔者不能同

  梁慧星教授近作《不良债权受让人不能起诉银行》一文①,在理论和实务界引起很大反响。因笔者也代理过不良债权受让人起诉银行的案件,并且已经胜诉,按梁慧星教授的观点,也可归入“个别法院做出了错误判决,使不良债权受让人的目的得逞”一类。但是很遗憾,笔者不能同意该文的某些观点,现提出几点拙见以就教于梁慧星教授。

  一、关于不能起诉、驳回起诉和驳回实体请求权的悖论

  梁文援引一个不良债权的案例,(形式逻辑小前提)引出一个结论(法效果):凡是不良债权都不能起诉银行。但是,该结论缺少形式逻辑三段论中的大前提:法律规范或命令,即国家关于不良债权不能起诉银行的禁止性规范。该文用债权的相对性原理代替了法律规范、或命令,显然与形式逻辑的大前提不符。那么论证下去,我们也只能按梁教授的文章标题作为法律规范(该文的标题本身就带有命令性质),得出的逻辑结论应该为:不良债权不能起诉银行(大前提),××受让的债权是不良债权,因此不能起诉银行。但是由于大前提不是法律规范和命令,所以得出的结论自然不能成立。

  在深入探讨该文之前,先简述一下梁教授据以引伸和借题发挥的案例。该案例为:甲公司1997年4月17日向农行借款170万元,逾期后还30万元,1999年9月7日双方又签订150万元的借款合同,以新贷还旧贷,农行为此给甲公司出具了140万元的本金和10万元利息的“还款凭证”。当时甲公司未向农行返还“还款凭证”,然后农行将这笔债权转让长城公司,长城公司又将该债权转让给原告(受让人),原告受让后,起诉甲公司时,甲公司出示已作废的还款凭证作为抗辩理由,声称该笔贷款已经归还,受让人遂以农行的行为导致受让的140万元债权不能实现为由起诉农行,法院判决农行败诉。如果该案确如梁教授所陈述的事实那样,法院的判决确实错误。受让人在起诉甲公司时,虽然有“还款凭证”,但还不足以证实还款的事实,法院稍一调查,就能查明是否还款的事实真相。甲公司还140万元是怎么还的,是现金还是转帐,对于巨额款项按金融法律规定,只能通过转帐或票据支付。若此,债务人财务帐和其他相关凭证(进帐单、对帐单)应该有记载,如果是用现金还的,那么是在哪个银行取的,也可查出虚假还款的事实。因此就该案法院的判决是错误的,我同意梁教授的观点,法院应该断然驳回受让人的实体请求权。但是,梁文用这个案例竟然得出一个普遍性的结论:不良债权不能起诉银行,却有值得商榷之余地。现在回到本题:“不良债权”的受让人不能起诉银行吗?答曰:否。首先,不良债权的受让人不能起诉银行没有法律依据,就笔者阅历所及,关于不良债权转让问题,到目前为止,尚没有国务院法规或中国人民银行的规章等禁止性规定,也没有相关的司法解释或批复。因此梁文的立论只有理论依据(下文详论)没有法律支持。第二、“不能起诉”违反民事诉讼法和相关的司法解释,《民事诉讼法》第108条规定:起诉必须符合下列条件:(一)原告是与本案有直接利害关系的公民法人和其他组织;(二)有明确的被告;(三)有具体的诉讼请求和事实、理由;(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。从上述规定可知任何自然人,法人和其他组织只要符合上诉四个条件,都可以起诉,人民法院都应当立案。这是法律赋予当事人的诉权。至于起诉后,主体是否适格,是否属于人民法院受诉范围,那是经法院立案庭审查后才能决定。如果主体不适格,可以裁定驳回起诉,但是断无不能起诉之理。但梁文中标题却违反了民事诉讼法的规定,剥夺当事人的诉权。更不可思议的是梁文犯了一个逻辑上的矛盾,论文题目讲不能起诉银行,但在文中又称:“多数法院能够正确把握债权转让的本质……,依法做出驳回原告起诉的正确判决。”正确的理解应为,驳回起诉的前提是可以起诉,如果“不能起诉”,就无所谓驳回起诉之理。除此矛盾之外,还有一个不能自圆其说的矛盾。即在文章最后指出:对于不良债权受让人起诉当初剥离该‘不良债权’银行的案例,建议受理法院以不存在实体请求权为由,断然予以驳回。前面讲“不能起诉”,“驳回起诉”,此处又称驳回实体请求权。究竟驳回什么,观点游移不定,让人莫衷一是。既然不能起诉,或驳回起诉,已意味着未进入实体审理程序,又从何谈起驳回实体请求权?该文的观点真让人匪夷所思。可能因梁教授是实体法学家对程序法未予深究之故,所以才出现不应当出现的“瑕疵”。

  二、请求权的竞合和请求权的多元化,决定了“不良债权”受让人有选择请求权的自由。

  债权的不可侵性,是不良债权受让人起诉银行的请求权的基础。梁慧星教授从债权相对性出发,论述了那个案例中的债权两次转让的法律关系,称即使银行转让的债权有瑕疵,受让人也不能起诉银行,只能起诉其合同的相对人。其上位是起诉长城公司确认合同无效,其下位是起诉合同上的债务人,承担债权不能实现的风险,因其本来就是“不良债权”,“绝无起诉农行之理”。诚然,债权是相对权,不是绝对权和对世权,通常只能按合同的约定,起诉对方当事人,此点我们不持异议。但是梁慧星教授似乎忘了,“债权让与”在民法理论上称“准物权”。因为让与的是债的权利,受让人最终实现的利益,本质上属财产权。因其债权具有的相对性,才不允许他人侵入该债权。对此,杨立新教授的观点殊值赞成:“债权作为一种侵权客体的真正来源是债权的不可侵性”《民法通则》第5条明确规定:“公民法人的合法的民事权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯……债权的不可侵性,既不是指债的对内效力,也不是指债的对外效力,而是指债权对抗债权关系当事人以外的其他第三人的效力。”众所周知,债权不是绝对权,而是相对权,债权人只能向与其相对的债务人请求履行债务,而不能向其他第三人提出这种请求。债权人做为权利主体,既然享有这种债权,就可以基于债权的不可侵性,对抗其他第三人侵害其债权的行为,……现代各国民事立法的一个显著特点,就是物权和债权相互借鉴各自的保护手段以保障自身实现的趋势,因而形成债权物权化(如买卖不破租赁,笔者注)和物权物权债权化(如股东的财产权转化为股东权,笔者注)的趋向。债权物权化的趋向不断发展,就使债权的不可侵性更加强化,使债权对抗第三人侵害债权的不可侵性更加强化,使债权对抗第三人侵害其债权行为的效力更接近于物权的对世权,绝对权的性质,几乎具有相同的内容②。梁先生固守传统的民法理论,为支持其立论,称“第三人侵害债权的构成要件十分严格,”只有“以违反善良风俗的方式,对他人故意施加损害的人,对受害人负有赔偿责任。”但是笔者认为,这个理论并不能支持其所阐述不良债权不能起诉银行之论点。为进一步说明问题,笔者将本人承办的一起“不良债权”受让人起诉银行的案件介绍给读者,以引起讨论。

  案例:1994年1月10日某施工队与某建行签订(94年)第01号借款合同一份,合同约定由建行向施工队发放贷款1290937.60元,1996年3月18日建行向施工队出具证明一份,内容为:“某建筑安装公司施工队在开发区建行的借款合同无效。”2000年7月银行将该债权其中的1090937.60元等价剥离给中国信达国有资产管理公司。2002年9月1日该公司将该债权转让给美国马思特公司。同年9月2日信达公司受马思特公司之托,将该公司所享有的1090937.60元“不良债权”转让给原告,受让人支付了相应的对价。当原告找施工队(债务人)追索该借款时,该队出示了前面所说的建行出具的该笔借款合同无效的证明。经查,事实的真相是:在施工队承建开发区建行家属楼工程期间,开发区建行于1994年1月10日要求其以施工队的名义签订了借款合同,所借款项用于银行家属楼工程建设项目。合同签订后施工队在贷款转存凭证上盖了章,但实际并未付给该笔贷款,而是由银行留存,并按照施工队工程进度,分批支付给了施工队,抵付了工程款。但是银行将这笔不存在的虚假债权剥离给信达公司。要说明的是,银行剥离出去的贷款,得到了等额回报,不存在损害“广大存款人利益”问题(此点请梁教授放心,有中国建设银行(2002)703号关于退回剥离呆帐贷款资金的通知为证,)故不赘述。另按银行《债权转让的协议》第2条约定:“甲方(银行)保证对所转让的债权及其从权利是真实,唯一和合法的,不会有第三人对该债权的权属争议,保证所移交债权的真实,合法,有效。”按此,银行明知其债权是虚假的,而采取欺骗的方式将其剥离转让给信达公司,取得了109万余元的不当利益。

  由此可以看出,“不良债权”的受让人对施工队追索债权不能的原因是银行的虚假转让债权的行为造成的。该银行将虚假债权转让,非但不象梁文所称使国家利益和广大存款人利益受到损失,而且还白白的赚了109万元。由于银行将不存在的债权等额转让给信达公司,信达公司转让给了美国公司,已经得到了回报,尽管如梁先生所称“极低的价款”云云,因其“不良”才出现极低。但却是当事人意思自治的体现,符合市场交易规则,这里不存在不平等问题,对此不应非议。信达公司转让给美国公司的不仅仅是这一笔债权,他也得到了相应的“对价”,所以他也不可能去请求法院判令与信达公司的转让协议无效。那么剩下一条路,就是受让人起诉美国公司。如前所述,受让人不愿意采取这种救济方式。受让人是商人,既非商人也要算算诉讼成本,也应当追求利益最大化原则。再诚实的商人也不应该承担虚假债权的风险。因为债权转让合同上明明写着转让的债权真实合法有效,因其虚假就应当承担转让债权的瑕疵担保责任。对于“不良债权”的受让人,我并不同意梁文的观点,只能有一种请求权,即便按梁慧星教授的指点他的文章中那位“受让人”起诉长城公司也不一定请求确认合同无效。我认为那份转让合同在未撤销之前应为有效合同,受让人可以追究长城公司的违约责任,赔偿该笔债权的期待利益。在阐述我的观点之前,我要提醒梁教授,对于平等主体之间的民事行为不能用不平等的眼光去审视。不论是国家财产、集体财产、还是个人财产都应一体保护,这也是梁教授在起草物权法时的一贯观点,不能用所谓“得逞”、“不诚实”等讽刺、贬损受让人的语言。国家之所以剥离不良资产,也是为盘活资金,对呆死坏账尽量挽回一些损失所采取的迫不得已的措施。对于受让人来讲,购买“不良债权”属于平等主体之间的交易,并无过错,也为法律所允许,在某种意义上讲也可称为国家做了贡献。如果国家釆取不剥离不良债权之措施,受让人的利益也就不会“得逞”了。如果受让人所受让的债权都不能实现,我敢担保,不良债权的转让就得洗牌。

  现在回到本人所代理的案件上来,我认为我所代理的受让人可以有三种请求权,原告可以有三个救济渠道,属于三个请求权竞合(既违约、侵权、借贷合同纠纷竞合),现分述如下:

  第一、原告可以以债权转让合同纠纷起诉马思特公司,请求法院撤销转让合同,返还原告支付的价款,或者诉其违约,承担违约责任,也可确认合同无效,返还或减少价款。

  第二、原告受让债权之后,可以起诉债务人某建筑安装公司(因施工队不是适格主体),向其主张债权。这是债权请求权之诉。但是原告在受让该笔债权之后,向其主张债权时,该建筑公司向原告出示了建行于1996年3月18日的证明:94年第01号借款合同为无效。经法庭查明,该份《借款合同》标的额,根本就未转到建筑公司账户内,而是由银行以该公司名义,于1994年1月10日转入被告设立的账户款项,由其支配并冲抵了工程款,并且已通过诉讼手段解决了彼此间的债权债务纠纷。这个事实亦由该施工队当事人段成宗的“情况说明”和法院裁定书予以证实。在这种情况下,若原告起诉建筑公司请求给付本已不存在的“债权”,徒增讼累,必败无疑。

  第三、原告以侵害债权赔偿之诉,请求被告返还占有的不当利益,符合法律规定。

  现从侵权行为归则原则予以剖析:

  (一)被告有损害债权之事实

  1、原告受让的《借款合同》中的当事人为中国建设银行,即原告持有的这份债权凭证(借款合同)是被告出具的。这份不能实现的债权契约,侵害了原告的债权及期待利益。

  2、银行明知该份借款合同无效,然后又将该无效合同转让给信达公司,信达公司又转让给马思特公司,马思特公司又转让给原告,致使原告合法取得的债权不能实现,银行具有故意侵害他人财产权的动机和目的。

  3、有侵占财产之事实。庭审中被告否认取得了不当利益,声称仅取得了“再贷款权”,这是不符合事实的。本案的真实情况是:中国人民银行办公厅2000年3月31日银办发(2000)89号文件《关于呆账贷款剥离有关问题的通知》第二条规定:“各金融资产管理公司收购账面呆账贷款的资金来源由中国人民银行提供等额再贷款解决,再贷款年利率2.25%”。这条规定内容十分清楚:A系指收购呆死坏账的资金来源用再贷款解决;B再贷款的主体为金融资产管理公司。因此,被告的所谓只获得“再贷款权”与该规定风马牛不相及。被告是被收购方,而不是收购方,不存在收购债权的资金来源问题。更为重要的是中国建设银行建总函(2002)703号文件《关于退回剥离呆账贷款资金的通知》规定:2000年总行增拨给信达资产管理公司呆账贷款本金230亿元,回收资金一直做为各行上存资金缺口,总行决定将呆账贷款剥离资金全额退还分行,由分行自主运用,退回资金的时间为7月20日。这里的“退”和“还”含义十分清楚,即将呆账贷款剥离资金全额退还给了银行。这个文件足以推翻被告的所谓没有获得财产利益的抗辩理由,其全额收到了信达公司支付的呆账贷款剥离资金,将借款合同中部分借款本金1,090,937.60元有偿等价转让给了信达公司,取得了100余万元的不当利益,这是本案最基本的事实。

  (二)被告侵害债权的行为与原告的利益受损有因果关系。

  原告受让的债权1,090,937.60元,由于被告将不存在的“债权”违法转让给他人,致使原告的债权不能实现,其财产利益遭受损害,两者之间有直接的因果关系,因此,符合民法关于侵权的构成要件。法庭辩论中被告称原告受让债权4000多万元,仅支付21万余元,应按比例返还。我认为应该肯定的是被告抗辩的前提(不管返还多少)已经承认了侵害债权这个事实,否则就不存在赔偿问题。需要驳斥的是被告所谓“按比例返还”没有法律依据。诚然,原告是用21万元货币购买了4000万元债权,但这应认为符合等价交换原则,理由如下:一是原告是按照有关法律程序通过竞标合法取得的债权;二是因为受让的债权属于呆帐,原告投入21万元价款,债权能否实现存在着巨大风险;三是受让的这109万元债权所有权已经转移给原告,原告不仅可向债务人,而且可向侵权行为人主张实现债权遭受侵害的权利;四是转让方和受让方意思表示一致,是有效的民事法律行为。综上所述,被告侵害债权取得不当利益,与原告不能实现债权两者因果关系清楚,其抗辩理由不能成立。

  (三)被告之行为具有违法性

  被告明知该笔债权合同无效,然而隐瞒事实真相,非法转让给他人获取不当利益,具有欺诈性质。其行为已经违反了民法通则第117条之规定,属侵权行为,应返回其所得利益和赔偿利息损失。

  这个案件,法院判决原告胜诉,该判决并不是梁教授所谓“未能把握债权转让的本质,也未被某些错误观点所误导。”法院的判决书说理性还是很强的。现摘引一下某法院的确认内容,以正视听:

  本院认为:建行与施工队签订借款合同后,并未将款项拨付给施工队,而是按工程进度抵拨了施工队为建行承建的家属楼的工程款,因此,该借款并未实际履行,建行对施工队并不享有债权。建行与信达公司签订的债权转让协议,是建行将其并不存在的对债务人施工队的债权,转让给信达公司。因该债权并不存在,在法律上不可能实现,该债权转让协议因系建行取欺诈手段订立,故为可撤销合同。信达公司将债权转让给美国公司后,受美国公司委托与受让人签订了债权转让协议,约定将包括本案债权在内的多笔债权,转让给受让人,因其中部分债权并不存在,在法律上不可能实现,故亦属于可撤销合同。现原告提起诉讼,在发现该笔债权并不存在后,并未向信达公司提出撤销债权转让协议的诉讼请求,而是向建行行使了侵害债权的损害赔偿请求权,这是当事人对诉讼对象、权利依据的自主选择,并不违反法律、行政法规的规定。既然受让人不行使撤销权,则上述债权转让协议均为有效合同。在上述事实的基础上,原告以建行侵犯其合法权益为由,请求其承担侵权责任,符合法律规定。建行将本不存在的债权对外转让的行为,主观上过错明显,客观上侵害了该债权最后受让人的合法权益,根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款:公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任的规定,建行依法应对原告不能受偿的债权承担侵权的民事赔偿责任。这个案件的受让人起诉银行没有错误,法院的裁判把握了案件的性质,有理有据,并无过错。遗憾的是梁教授用那个案例就得出一个带有命令性的普遍结论,未免有失偏颇。笔者很理解梁教授的保护国家利益和广大存款人利益的良苦用心,但别忘了民事主体诉讼地位平等原则,财产保护平等原则,及至市场交易的游戏规则,这也是梁教授在起草物权法时极力主张的一贯态度。梁教授在文中用十分肯定的语言断言“不良债权”受让人不能起诉银行,但在文中也承认所谓“第三人侵害债权”的法学理论和立法例,那么按照梁教授的观点,笔者所举的案例难道不是违反善良风俗吗?何谓善良风俗?隐瞒事实真相,不诚实守信,胁迫、欺诈等都可归入此类。于此,本案的不良债权的受让人起诉银行顺理成章,并不存在目的得逞问题。俗话说,一母生九子,九子有不同,自然界没有相同的两片树叶,“不良债权”转让(让与)也各有不同,不能一概而论。若此,就犯了绝对化和形而上学的错误。仅就梁文所举的案例,我也同意不能起诉银行。但万万不能得出所有不良债权都不能起诉银行的偏激结论。列宁曾说过,真理再往前走一小步,那怕紧紧是一小步就要变成谬误,希望梁教授能修正自己的观点,以免使辛辛苦苦忠于职守的法官和代表国家尊严的法院受到不应有的伤害和“误导”。

  三、对第三人侵害债权的理解与适用。

  何谓第三人侵害债权?梁慧星教授在文中只列一种类型,即德国民法典第826条规定:以违反善良风俗的方式对他人故意施加损害的人,对受害人负有赔偿责任,并进而阐释第三人侵害债权的构成要件十分严格:(一)必须是该第三人釆用了“违反善良风俗的方式”,通常指采用“引诱”、“胁迫”或“欺诈行为”,导致合同一方当事人违约;(二)该第三人具有“故意”,亦即该第三人釆用“违反善良风俗”的手段诱使(迫使)合同一方当事人违约,其目的是要损害另一方当事人的利益;(三)损害赔偿的数额能够确定。

  对此,我认为梁文对第三人侵害债权的类型涵摄失之过狭。按台湾学者曾世雄所归纳的类型除违反善良风俗之外,还有如下类型:(1)债权归属之侵害,如第三人焚毁或窃取债权人持有之无记名证券。(2)侵权标的之侵害,如债权之标的为债务人之单纯给付,第三人对债务人之身加以拘束致债务人不能作为或不作为,再如债务人依约应登场讲演之时,第三人软禁债务人,致其不能前往登场讲演。(3)债权满足之侵害,如第三人与债务人勾结制造债务人不能履行债务之事实,即在给付特定物为内容之债务,制造债务人无法给会特定物之事实,如假买卖、假抵押、假租赁等③。我非常同意曾文观点,但认为上述类型只是列举式的,尚不能穷竭第三人侵害债权的所有类型,比如本文中的债权让与瑕疵担保的侵害债权就没有囊括其中。据我考证,第三人侵害债权均指缔约之时,履约之中第三人或故意或过失侵害特定人为特定人给付之契约行为。没有涵摄订约前债权让与人所让与的虚假债权对其后受让人的债权侵害。如按第三人侵害债权的类型,本文中的债权让与的侵害债权纠纷(原始第三人侵害债权),似无请求权之理论基础。但是,切勿匆下结论,在准备这篇文章的时候,我从梁慧星主编的民法典草案建议稿中得到了答案。该草案第1623条规定:因产品存在缺陷造成他人人身财产损害的,受害人可以向产品的生产者要求赔偿,也可以向产品的销售者要求赔偿,属于产品的生产者的责任的,产品的销售者在承担损害赔偿责任后,有权向产品生产者追偿。属于产品的销售者的责任的,产品的生产者在承担损害赔偿责任后,有权向产品的销售者追偿④。如果谈我国产品质量法原属特别法(实际是公法和私法混合),那么经梁教授整合,便归属于普通法了。这条规定突破了债权相对性原理。该条规定有两次转让(买卖),即第一次转让:生产者将产品卖给销售者;第二次转让:销售者将商品卖给消费者。按债权相对性原理,消费者买到的商品质量纵有瑕疵,也只能起诉商场,而不能起诉生产厂家;只能以契约作为诉因,而不能以第三人(生产者)侵害债权作为诉因。因为消费者与生产厂家没有契约关系但是此条是否突破了债权相对性原理?倘若梁先生所言,受让人“不良债权”纵有不当,也绝无起诉原始转让人之理,那么“用子之矛攻子之盾”,何如?笔者经认真研读关于第三人侵害债权的有关著作,觉得梁慧星教授的观点,还只是一家之言,也绝不能给法院审判作参考。著名法学家王泽鉴先生就第三人侵害债权问题有如下叙述:“侵害他人侵权,是否构成侵权行为?这是民法学上有名之争论问题,因为涉及到债权本质及侵权制度,一向是法学上热门研究题目,历长期争论,迄未获一致见解”。“侵害他人债权,应否负侵权责任,涉及二个基本问题:一为债权本质;二为侵权行为制度。如所周知,债者,特定人间得请求特定给付之法律关系。债权人仅得向债务人请求给付,学说上称之为债权之相对性,基此理论,学者乃认为第三人既然处于‘债之关系’之外,原则上即不发生侵害他人债权之问题。持反对见解者则强调,任何权利均应受保护,物权如此,债权何独例外,故侵害债权亦构成侵权行为。此二项见解,均属正确,问题在于侵害他人债权在何种构成要件下,应成立侵权行为……⑤于此可以看出王泽鉴先生也是赞成第三人侵害债权的民法理论的。第三人侵害债权理论有一个历史发展过程,基于债的相对性原理,传统民法中的债的效力不涉及第三人,及至近现代,由于社会经济,政治条件和人们的道德观念的改变,各国立法和判例不同程度地突破了这一限制,债的效力扩及到第三人,才会有对外效力之说。债的对外效力的发展过程同时也是债的效力的扩张过程。债的不可侵犯性理论被适用发端起于19世纪50年代:”自1853年英国lumley.c.eye一案判决后,一些国家的判例与学说提出债的不可侵犯性理论。一切第三人均负有不得侵害债权的消极义务,使债权在一定情形下具有对抗第三人的效力。但债权能否构成侵权行为的客体,在理论上至今仍存分歧“⑥。考诸文献,前述英国1853年Lumley.v.Gye一案的案情是:某一剧院老板Lumley.v.Gye与女演员Johannaweper订立的演出合同约定,在某期限内该演员只能在该剧院演出。被告Gye明知这种情况,而利诱该演员违约,到自己的剧院演出,原告为此起诉Eye(第三人)向其提出损害赔偿请求,其诉求得到了法院的支持,这是突破债权相对性的首例。《法国民法典》第1382条并未排除侵害债权的行为,但20世纪以前因固守罗马法,坚持债权的相对性,对于第三人侵害债权的行为往往从合同责任上考虑,不承认第三人侵害债权的损害赔偿责任。20世纪初,法国法院重新界定合同相对性原则,认为合同相对性原则不应阻却侵害债权的第三人承担侵权责任。《法国民法典》第826条规定:”故意地以违反善良风俗的方式加损害于他人的人,负有向他人赔偿损害义务。“⑦日本民法”认债权得为侵权行为之赔偿客体。台湾地区之法院判决及学者论著其发展之过程虽短但几已塑造成型,亦肯定债权得为侵权行为之赔偿客体。“⑧我国《民法通则》第106条第2款规定:”公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。“

  通过前述一般考证,足可证明梁慧星先生固守传统民法关于债权相对性理论的偏执,在当下无论从理论上还是司法实践上,早已突破了相对性原理,此点梁先生比我清楚的多,不需我再来饶舌。因此不能起诉银行的立论之不成立已不言而喻。我要重申的是各地法院应该根据个案的特殊性来判断第三人是否侵害债权的问题,对不良债权让与的案件不能一概而论,肯定一切和否定一切都是错误的。最后我用法学家们在著述中经常引用的帕斯卡尔的一段名言结束我的论文:“……所有的正义的或不正义的东西都在随着气候的变化而改变其性质。纬度高三度就颠倒一切法理,一条子午线就决定真理;根本大法用不到几年就改变;权利也有自己的时代,土星进入狮子座就为我们标志一种这样或那样罪行的开始。以一条河流划界是多么滑稽的正义!在比利牛斯山的这一边是真理的,到了那一边就是错误……假如那散播了人世法律的卤莽的机遇性碰巧居然有一度是带普遍性的,他们就一定要顽固地坚持这一点了……”⑨

  注释:

  ①、梁慧星《不良侵权受让人不能起诉银行》见《中国法学网》等网站

  ②、王利明主编《中国民法案例与常理研究》,法律出版社,1998年6月第1版,235页以下。

  ③、曾世雄:《损害赔偿法原理》,中日政法大学出版社,2001年10月版,第45页以下。

  ④、梁慧星《中国民法典草案建议稿附理由》法律出版社,2004年出版第115页。

  ⑤、王泽鉴《民法学论与判例研究》第5公集,中国政法大学出版社,1998年版,第190页以下。

  ⑥、杨振山主编《债法事典》,中华工商联合出版社,1994年版,第530-531页。

  ⑦、王利明《中国民法案例与学理研究》,法律出版社,1998年版第256页以下。

  ⑧、曾世雄《损害赔偿法原理》,中国政法大学出版社,2001年第1版,第43页。

  ⑨、[法]帕斯卡尔《思想录》何兆武译,商务图书馆,1985年版,第137页。

  刘彤海

2008-02-23 来源:互联网 作者:佚名
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