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论电子邮件的刑法定位

2008-07-21 来源:互联网 作者:佚名
核心提示:电子邮件在1971年10月问世,至今已经有三十年的历程。伴随着网络应用的普及化,电子邮件的社会应用和依赖性程度日益提高,根据2000年的统计,全球电子邮箱注册数已达5.14亿,全球平均每日发送邮件已高达100亿封,预计到2005年每日将达350亿封。    任何事物都有

电子邮件在1971年10月问世,至今已经有三十年的历程。伴随着网络应用的普及化,电子邮件的社会应用和依赖性程度日益提高,根据2000年的统计,全球电子邮箱注册数已达5.14亿,全球平均每日发送邮件已高达100亿封,预计到2005年每日将达350亿封。 
  任何事物都有两面性,电子邮件在深入社会生活发挥巨大作用的同时,其负面性和固有的弊端也如影随形:电子邮件已经成为计算机病毒最主要的传播媒介,垃圾邮件大量出现以及恶意电子邮件利用传播违法信息,甚至被利用于犯罪。同时,电子邮件的法律定性尤其是刑法上的定位,也成为一个值得思考的问题。 
   
一、垃圾邮件的刑法思考
   
  欧洲委员会的一份调查报告还显示,在全世界网络上散发的未经用户许可的大量电子邮件即垃圾邮件,每年消耗网络费用高达93亿美元,全世界每天约有5亿封有针对性的广告邮件发送到用户的电子信箱中。 
  (一)垃圾邮件的定义与危害 
  垃圾邮件的出现,一方面给公众带去大量的垃圾信息,浪费宝贵的网络资源,影响网络高效运行,同时,基于传播病毒、淫秽色情信息,以及恶意利用电子邮件传播虚假恐怖信息和各类谣言的情况也较为普遍。 
  1.垃圾邮件的定义 
  根据中国互联网协会《反垃圾邮件规范》和《拒收垃圾邮件指南》的规定,所谓垃圾邮件,包括收件人事先没有提出要求或者同意接收的广告。电子刊物、各种形式的宣传品等宣传性的电子邮件;收件人无法拒收的电子邮件;隐藏发件人身份、地址、标题等信息的电子邮件;含有虚假的信息源、发件人、路由等信息的电子邮件都被视为垃圾邮件。应当注意,这里不包括免费邮箱用户,因为免费邮箱用户与网络服务商签订协议时,用户就已经被告知接受这项服务。收费邮箱中,一切未经用户许可的广告或不明信件都可以视为垃圾邮件。 
  广义上的垃圾邮件,不仅包括小广告、恶作剧等邮件,而且包括发送有害信息、传播电脑病毒等有害邮件。持这种意见的论者认为,所谓垃圾邮件,泛指未经请求而发送的电子邮件,如未经发件人请求而发送的商业广告或非法的电子邮件。这些邮件大致可以分为几个类型:其一,推销产品。向用户宣传自己的产品或者服务,这类信件最为常见,占80%左右;其二,恶意骚扰。包括“邮件炸弹”,它不停地向特定邮箱发送信件,使信箱被填满而无法接收新的信件,扰乱正常的信息交流,这种情况大约占5%;其三,政治、色情等宣传。例如“大参考”等反动政治刊物和一些色情内容信件,占10%;其四,其他一些来历不明的信件。 
  笔者认为,对于垃圾邮件的含义,应当认识到以下两点:其一,一般情况下,垃圾邮件的含义应当作狭义的理解,换言之,作为一般意义上的垃圾邮件,是指邮件本身未经收集人同意,对于收集人没有价值,但是也没有危害的垃圾邮件。在本文中,对于传播病毒、淫秽色情信息的邮件,由于散发邮件行为本身即可能构成犯罪,因而将其排除在垃圾邮件之外。其二,垃圾邮件在数量的定位,应当有所反思。垃圾的含义,只是其内容的无价值性,虽然潜在意义包括数量的巨大性,尤其在一般理解上特指同时发送时的数量巨大,但是,特定的情况下,可能存在反向的情况,即一个人所发送的邮件数量有限,但是每一个邮件的自身内容过于庞大且无价值,并且同样可能造成严重后果。 
  2.垃圾邮件的危害 
  垃圾邮件的危害性表现在:其一,影响网络使用效率。主要是占用用户的邮箱空间、阻碍了合法邮件的进入,造成整个网络系统资源的紧张,对网络的发展和电子邮路的畅通带来负面影响;同时,大量垃圾邮件的狂轰滥炸甚至使用户的电子邮箱崩溃无法使用,信箱中真正有价值的内容也随之丢失。例如,美国Market Vision公司的网络从1998年秋开始减速并最终瘫痪,事后发现是由于公司的服务器收到过多的电子邮件,挤占了所有的资源空间。其二,经济负担的增加。对于按时计费上网的用户尤其是收费邮箱用户而言,花费大量时间接收、阅览、删除垃圾邮件意味着经济利益的损失。其三,侵犯隐私权。垃圾邮件滥用个人网上地址资料,非法侵入用户个人空间,侵犯用户的隐私权。 
  (二)国外关于垃圾邮件的法律管制 
  网络普及化程度较高的国家,遭受的垃圾邮件侵犯也相应更早,因此在管制垃圾邮件的法律措施方面,相对而言走在前面。 
  1.普通法律管制 
  在亚洲,基于垃圾邮件导致的法律纠纷日益增加,日本通产省2002年初表示将提出法律修正案,管制主动寄发广告电子邮件给消费者的行为。在美国,1997年美国内华达州第一个对电子邮件进行了立法,对滥发电子邮件进行监管;而同年康涅迪格州则以《消费者隐私权法案》的方式对采用垃圾邮件进行限制。之后,1997年美国通过《电子邮箱保护法案》、1998年制定的《电子邮件使用者保护法案》和2000年7月18日通过的《反垃圾邮件法案》,均以行政法律的方式管制垃圾邮件。在欧盟国家,《电子商务指令》、《远程合同指令》及其他有关保护个人数据和隐私权的法令构成了管制垃圾邮件的完整法律体系。其中,英国1998年通过的《资料保护法》尤为值得关注。在南美洲,阿根廷通信署的“防范垃圾邮件的立法草案”明确规定,滥发垃圾邮件的将予以巨额赔偿。 
  2.垃圾邮件的刑法管制 
  目前,由于考虑垃圾邮件的危害日渐增大,因而有些国家和地区开始尝试以刑罚手段打击垃圾邮件行为。(1)韩国的尝试措施。据统计,韩国每天在网络上传输的3,000万封电子邮件中近一半是垃圾邮件。韩国信息通讯部2002年初宣布,韩国将修改法律对垃圾邮件加强管制,将这类行为刑罚化并赋予收信者损害赔偿请求权。新法要求广告业者据实标明信件内容为“广告”的性质以便让收集者在表明拒绝接受信件后不再被这类邮件骚扰。违反这一规定者,最高可处500万韩币,并可被视为犯罪。应当指出的是,这一修法建议代表着韩国政府对商业垃圾邮件评价角度的转变,由原先的行政管理转变为以刑法加以评价,以刑罚的方式取代行政罚。评价态度的转变,彰显着网络垃圾邮件霸占网络资源、堵塞正常通讯的情形已引起韩国政府的重视。(2)我国香港地区的立法计划。关于垃圾邮件的问题,香港政府有关人士指出,在适当的时候,必须订立特别的罪行,以便把胡乱大量寄发电邮的行为,亦即称为“放废料”的寄发电邮行为,列为刑事罪行。 
  (三)中国对垃圾邮件的管制措施 
  垃圾电子邮件在中国目前存在泛滥成灾的趋势,以至于西方的许多邮件服务商已经开始讨论全面禁止并开始采用屏蔽措施来拒收来自中国电信的电子邮件,因为“垃圾邮件的数量已经超过正常邮件的数量”。美国、欧洲一些公司和组织宣称,中国已成为全球垃圾邮件的主要发送地,除了完全封锁中国电信的地址,没有其他办法制止“来自中国的垃圾邮件泛滥的趋势”。 
  1.中国垃圾邮件的现状 
  对于中国垃圾邮件的问题,应当准确看待其来源的性质,正如世界最大的反垃圾邮件组织的负责人所分析,来自于中国的垃圾邮件,可以分为三类:其一,美洲的垃圾邮件制造者通过中国的邮件服务器发送的垃圾邮件(转发)。中国有成千上万配置非常差的邮件服务器,因为配置差,所以很难记录它们是从哪儿得到的信件。这些邮件服务器也是西方垃圾邮件制造者(Spammers)所称的“瞎子式转”(blind relays),并且他们彼此以几百美元的价值互相买卖这种服务器地址。西方的垃圾邮件制造者很容易通过扫描中国的IP地址段来获得这些开放的中转站。其二,来自中国的垃圾邮件。这个问题在垃圾邮件中大概占到了40%,在英国,一个私人的电子信箱每天要收到25-30份中文垃圾邮件,尽管大多数西方不懂中文。其三,在中国工作的西方垃圾邮件制造者,因为在欧美地区ISP服务提供商不允许垃圾邮件制造者出现,于是一伙西方的垃圾邮件制造者转移到了中国的ISP服务。 
  同时,应当看到,目前国外传送到国内的垃圾邮件也非常之多,其主要内容分为几类:一是产品推销或企业介绍,比如美容用品、性用品等等;二是色情信息,用非常有挑逗性的语言和图片邀请收信人访问某色情网站等;三是一些宣传有害信息的文章,如法轮功的电子刊物等,当然还有一些带有病毒或其它危险程序的邮件。 
  2.中国的法律管制 
  2000年5月15日北京市工商行政管理局发布的《关于对利用电子邮件发送商业信息的行为进行规范的通告》,是国内第一部对垃圾邮件进行管制的规范。随后,中国电信于2000年6月发布了《中国电信对垃圾邮件处理暂行办法》,以行业规则的形式对垃圾邮件发送行为进行约束,处理方法包括警告、记入黑名单、暂时关闭账号直至永久停止服务。最近的管制规则,是中国互联网协会发布的《反垃圾邮件规范》和《拒收垃圾邮件指南》。但是这两个规则中的处罚措施仅仅是,一旦发现用户传播的电子邮件属于垃圾邮件的,立即通知服务提供者;发件人继续传播垃圾邮件的,对其予以警告;警告后发件人仍然传播垃圾邮件的,通告互联网协会,由协会确定是否停止为其提供服务。中国其他法域也重视以法律手段管制垃圾邮件,例如2000年10月我国台湾地区通过的《电子广告信件管理条例草案》,对垃圾邮件的规制较为详细。 
  (四)垃圾邮件的刑法思考 
  传统刑法对通讯自由的保护,虽然规定了侵犯通讯自由罪等,但是限于传统通讯方式的有限,因而只对信件、电报等加以保护,同时,保护的方式是单向保护。所谓单向保护,即只保护收件人的收件权不受侵犯,打击私拆、隐匿、毁弃邮件和电报的行为,在这种立法设置中,作为收件人的公民所得到宪法和刑法保障,是针对自己发送的邮件自己具有收阅的权利。由于传统通讯方式尤其是针对特定人的信件、电报等数量有限,大规模发送的成本过高,因而传统形式的垃圾信件较少,即使存在商业广告信函,数量也极为有限,而且发送者所付出的经济成本相对也较高。此种传统社会中,用户即收件人拒收邮件权利的法律保护,以及侵犯这种权利应当受到的法律制裁,似乎没有实际意义。 
  但是,在信息化的现代社会,电子邮件的出现,使得保护收件人拒收邮件的合法权利的法律保护,日益显得重要。理由是:其一,信件发送者可以瞬间大规模发送邮件(例如上述美国案件中,发件人可以瞬间发送出数千万封邮件),而收件人却无法承受接收大规模邮件的能力;其二,从经济成本上来看,发送并未付出应有的经济成本,可能完全是免费发送,但是,却对收件人造成了侵害,导致其经济支出的增加。其三,垃圾邮件的危害是现实存在的,无论是对收件人还是对网络服务商而言,均是如此,这一点前面已经分析过。 
  因此,在未来的宪法以及刑法中,对于公众通讯自由的保护,应当从单向保护向双向保护过渡,不仅保护公众对正常信件发送和收阅的权利,而且应当保护拒收与己无关的垃圾邮件的权利。 
  基于以上考虑,笔者认为,韩国的立法思考是可以借鉴的,对于滥发垃圾邮件的行为,不仅可以考虑从行政法律上加以处罚,而且在适当的时候可以考虑从刑事法律上加以处罚,尤其是在对收件人或者网络服务商造成了实际的损害时更应当如此。具体而言,在刑事立法上确立对于垃圾邮件的管制,可以从以下几个方面入手:其一,以垃圾邮件为手段的,涉及传统犯罪的问题,依照传统犯罪的具体罪名追究刑事责任,例如我国司法实践中已经出现的利用大规模发送邮件煽动危害国家安全罪行的、宣传邪教和封建迷信的、传播淫秽色情信息与图像的,等等,这些犯罪中,电子邮件只不过是一个载体和传播媒介,属于犯罪工具,传统刑法完全可以适用。其二,针对特定用户的垃圾邮件,如果造成特定收件人实际损害的,应当依法追究民事责任,情节严重的,可以考虑追究其刑事责任。例如,司法实践中针对某一个特定用户发送大规模垃圾邮件,致其邮箱无法使用而造成严重后果的,可以考虑追究刑事责任。其三,以破坏网络资源、影响网络正常传输功能为目的而大规模发送接替邮件的,应当依法追究刑事责任。这种情况下虽然包括邮件炸弹,但是并不限于邮件炸弹,因而也应当考虑在严重时依法追究其刑事责任。例如,行为人如果用某一封邮件来对无数人发送,虽然只有一封,但是在性质上仍然属于垃圾邮件,如果危害后果严重,造成网络无法运行,干扰计算机系统的正常运行,应当考虑追究其刑事责任。我国就曾多次发生此类事件。例如,北京电信局所经营的某网络被发现超负荷运转,技术人员在进行检查后,发现是一张姓用户在网络上向所有用户寄一封内容庞大的佛经,从而导致系统超负荷运行,造成系统主机死机。 
  最后一种情况下,由于目前刑法上缺乏有效的罪名加以规制,而且中国刑法第286条第1款所规定的破坏计算机功能罪中,存在“干扰”的犯罪行为方式,因而笔者在以往的研究中,只好将其归入该罪之中。但是,如果能将此类行为独立化,则可能更有利于体现出犯罪行为的应有本质。 
  (五)余论:邮件地址是否需要刑法保护 
  发送垃圾邮件的前提,是获得他人的邮件地址,因此,法律上是否保护他人的邮件地址,似乎也值得考虑。 
  1.邮件发送者获得邮箱地址的渠道 
  实际上,电子邮箱提供商和用户一样深受垃圾邮件泛滥之苦,不仅导致其接收以及对付垃圾邮件造成的网络交通堵塞产生的系统费用居高不下,也使网络服务商的商誉受到损害。同时在大部分情况下,电子邮箱提供商并不是垃圾邮件的发送者。 
  获得用户电子邮箱的方式有很多,据报道,常见的有三种情况:其一,编写蜘蛛型的网络软件在各个知名的bbs站点上偷取所有发过言的网友地址,或者使用一些专门的探测软件慢慢测试各个大型的免费邮件提供商的用户地址。其二,直接窃取。换言之,采用直接侵入网站的用户数据库的方法,不但偷email地址,就是你的个人资料,也能全部盗走。其三,服务商的盗卖行为。一些网站由于经营上的原因,私下里偷偷出售用户数据,由于市场需求巨大,中国E-mail地址的买卖正方兴未艾。在买卖E-mail地址时,尽管卖主往往会声明禁止利用其提供的资源进行违法活动,不许发送垃圾邮件。实际上买E-mail地址的目的,基本上都是用来发送商业性垃圾邮件。电子邮件地址的价格非常低廉,深圳一家网站出售其所收集的E-mail地址,包括全球三千四百万个电脑用户(国内四百万用户)、20万家企业的E-mail信箱地址,价格只有几十元。 
  2.涉及邮件地址的刑法问题 
  目前,我国网络空间中以及北京青年报等媒体,都在刊登一则消息,即公安部有关负责人指出,大规模买卖他人邮件地址的行为,根据刑法的规定,可能构成犯罪。但是,根据目前的刑法规定和固有罪名,此种行为似乎无法追究刑事责任,难道是以“非法经营罪”追究?似乎不太合适。 
  对于这一点,我国澳门地区学者认为,“E-mail”地址有可能论以澳门刑法典第187条所规定的“关于私人生活,可认别个人身份”的资料。澳门地区刑法典第187条“以信息方法作侵入”罪规定:“设立、保存或使用可认别个人身份,且系关于政治、宗教信仰、私人生活或民族等方面之数据之自动数据库,处最高二年徒刑或科最高二百四十日罚金”。 
  这一法条在澳门新刑法典中被编入“侵犯受保护之私人生活罪”一章内,澳门地区学者指出,顾名思义就是约束以信息的方法侵害私人数据的所有权以及使用权之一切行为。关于“E-mail”地址是否属于澳门刑法典第187条所规定的“可认别个人身份”的资料,论者指出,真实社会内各人之家居或邮寄的地址,是属于其中一个可认别的身份资料,在虚拟世界内亦有E-mail地址作为网民相互通信联络之用,两者在实质用途上有许多相似的地方,似乎应该同属可认别的身份资料被倍受保护。但是,随着技术不断的发展,及私人机构的赞助,E-mail地址已变得如储值车票般能十分容易、多次及实时获取,使得它逐渐失去代表个人及持久的特性,因此这问题还是值得商榷的。 
  对于这一问题,笔者认为,根据澳门刑法典的规定,上述论点可能是有价值的和可行的。由于我国刑法至今为止尚未对个人的有关隐私资料确立刑法上的保护机制,因而根据中国刑法典的现有罪名,无法对上述问题加以刑事追究。但是,笔者认为,对于个人隐私资料缺乏刑法上的保护机制,一方面不等于永远不在刑法上确立保护机制,因而可以考虑以后在这个方面增订刑法,保护包括邮件地址在内的所有个人隐私资料;另一方面,对于公众信息与资料的交流和买卖,也可以考虑在法律上包括刑法上加以规制;对造成严重后果的行为,论以“非法经营罪”在短期内也是一种选择,尽管这类行为与传统的非法经营罪有所不同。 
   

二、邮件炸弹的刑法定位
   
  《网络安全白皮书》指出,“拒绝服务”主要有两种类型:其中一类就是用量导致拒绝服务,包括邮件炸弹(E-mail炸弹)和列表链接。E-mail炸弹指向被攻击的邮箱发送大型的邮件,使邮箱文件超出Quote或导致邮箱文件损坏,使该邮箱的用户无法再接收新的邮件。列表链接本质上也是一种邮件炸弹,它为被攻击的邮箱申请大量的Mailist,使该邮箱每天都能接收到大量的、自己并未订阅的Mailist,虽然每个邮件不是很大(和E-mail炸弹比),但巨大的数量同样可以充满用户的邮箱。 
  与垃圾邮件根本相反的是,邮件炸弹的攻击基本上都是针对单个邮箱的,但如果有缺陷的邮件系统接收了大量的这种攻击,也可能导致邮件系统的崩溃。换言之,垃圾邮件的发件者是在同一时间内将同一电子邮件寄出给千万个不同的用户(或寄到新闻组),主要是一些公司用来宣传其产品的广告方式,这种方式一般不会对收件人造成太大的伤害。 
  (一)邮件炸弹的定义及其攻击特点 
  所谓“电子邮件炸弹”,是指电子邮件的发件人利用某些特殊的电子邮件,在短时间内不断重复的将电子邮件寄给同一个收件人,其情形就象战争时利用某种战争工具对同一个地方进行大面积轰炸,因而被称为“电子邮件炸弹”。 
  在计算机技术领域,对于邮件炸弹的定义多种多样,例如:其一,所谓“邮件炸弹”通常是指那些大小超过了信箱容量的电子邮件,或者由某个服务器短时间内连续不断地向同一个信箱发送大量的电子邮件。由于每个E-mail信箱空间都受大小的限制,因而这些电子邮件最终会将邮箱给“吃掉”,导致邮箱的瘫痪而无法正常工作,给受害者带来了很大的麻烦。其二,所谓的电子邮件炸弹,危害与炸弹是一样的,只不过是电子的,邮件炸弹具体说,指的是邮件发送者,利用特殊的电子邮件软件,在很短的时间内连续不断地将邮件邮寄给同一个收集人,在这些数以千万计的大容量信件面前收件箱肯定不堪重负,而最终“爆炸身亡”。 
  邮件炸弹的危害是比较大的,具体而言:其一,对于邮件收件人而言,邮件炸弹不仅会干扰用户的电子邮件系统的正常使用,甚至会影响到整个网络主机的安全,因为电子邮件炸弹可以大量消耗网络资源。在国际互联网络上,网络主机系统分配给每个帐户的硬盘容量都是非常有限的,以邮电部所经过的CHINANET为例,一般来说大约是2兆左右,而付费邮箱的容量虽然可能较大,但是仍然是有限的。而在这有限的容量内,除了要让你处理电子邮件外,还得用来下载软件,或者是储存你的个人主页。因此,如果某个计算机信息系统在短时间内收到成千上万封电子邮件,而每封电子邮件又占据了一定的容量,因而一次电子邮件轰炸的总容量,很容易就超过了你的帐户所能承受的负荷。在这种情况下,你的电子邮件系统不仅无法再继续接收他人寄给你的电子邮件,也随时会因为负荷“超载”。其二,对于网络系统而言,邮件炸弹可能影响到邮件系统所在的服务器系统的安全,造成整个网络系统全部瘫痪,所以邮件炸弹具有很大危害。因为邮件炸弹可以大量消耗网络资源,常常导致网络塞车,使大量的用户不能正常地工作。而通常情况下,网络用户的信箱容量是很有限的,在有限的空间中,如果用户在短时间内收到上千上万封电子邮件,那么经过一轮邮件炸弹轰炸后的电子邮件的总容量很容易就把用户有限的阵地挤垮。而同时,邮件炸弹所携带的大容量信息不断在网络上来回传输,很容易堵塞带宽并不富裕的传输信道,加重服务器的工作强度,减缓了处理其他用户的电子邮件的速度,从而导致了整个过程的延迟。 
  对于“电子炸弹”,有的用户曾经采用报复措施,即利用电子邮件中的回复与转发功能,将整个“电子邮件炸弹”全部投回原发件人信箱,但是事实并非如此简单就结束了。对于实施电子邮件炸弹的侵害人而言,经常将电子邮件的收件人和发件人都填上受害人的电子邮件地址,这样,受害人所再次寄出的电子邮件开始进入死循环,永无休止地返回受害人自己,从而使自己遭受更大的损失。实际上这种回复的特点更容易被利用而进行邮件炸弹的攻击。常见的邮件炸弹软件很多,例如“E-mail杀手”,可以在很短的时间内向对方的信箱发出大量的垃圾信,程序中有一个“计算发送总长度”的功能,当对方信箱容量低于发送长度时,可使对方信箱爆炸。“Ihatoyou”利用MIME漏洞发送攻击邮件的软件,输入对方的邮件地址,并输入要在对方电脑上执行的命令(如dir),发送后,对方接收到邮件就可能自动执行发送来的命令。 
  (二)邮件炸弹的刑法定性 
  从目前的情况下,用户的邮箱是否属于一种独立的财产,在民事法律领域内尚存在广泛的争议,即使对于收费邮箱,由于网络服务商所提供的是一种传递服务(包括容量较大的邮件数据临时性储存)而非某种实际的容量拥有,因而电子邮箱是否属于一种无形财产,目前在法律领域存在着激烈的争议。笔者认为,邮箱尤其是收费邮箱应当视为一种财产,应当受到法律包括刑事法律的保护,对于利用邮件炸弹以及其他技术手段攻击邮箱尤其是导致电子邮箱崩溃的行为,造成严重后果的,应当予以刑法打击,目前可以考虑以故意毁坏财物罪论,长远来看,应当根据电子邮件以及电子邮箱的特点,以设立独立的罪名为宜。但是,由于目前电子邮箱是否属于一种无形财产仍然存在争议,因而这一问题尚值得进一步的研究。然而,作为一种趋势,从法律上包括刑事法律上保护电子邮箱的安全,似乎是一种不可逆转的趋势。 
  目前可以肯定的一点,也是笔者长期坚持的一种观点,是利用邮件炸弹攻击邮箱后,如果不仅仅造成某一特定用户的邮箱无法使用,而且造成某一计算机信息系统或者网络整体系统崩溃的严重后果,当然可以构成刑法典第286条第1款规定的破坏计算机信息系统罪,此种情况下,利用邮件炸弹攻击的行为,可以视为“干扰”计算机信息系统功能的一种具体犯罪行为方式。 
  (三)独立定罪的立法例 
  我国台湾地区修正后的刑法认为,利用邮件炸弹攻击的行为,可以构成独立的犯罪。2002年10月30日,我国台湾地区“立法院”三读通过了关于计算机犯罪的刑法修正案,其中新增加的第360条设置了“干扰电脑系统及相关设备罪”。具体而言,第360条规定,“无故以电脑程式或其他电磁方式干扰他人电脑或其相关设备,致生损害于公众或他人者,处三年以下有期徒刑、拘役或并科十万元以下罚金。” 
  关于增加这一条的立法意图,我国台湾地区“立法院”在《刑法部分条文修正草案条文对照表》中指出,“鉴于电脑及网络已成为人类生活之重要工具,分散式阻断攻击(DDOS)或封包洪流(Ping Flood)等行为已成为骇客最常用之瘫痪网络攻击手法,故有必要以刑法保护电脑及网络设备之正常运行,爱增订本条。又本条处罚之对象乃对电脑及网路设备产生重大影响之故意干扰行为,为避免某些对电脑系统仅产生极轻度影响之测试(例如:正常ping测试)或运用行为(例如:非大量之不请自来之商业电子邮件)亦被绳以本罪,故加上‘致生损害于公众或他人’之要件,以免刑罚范围过于扩张。”换言之,虽然一般性商业邮件即垃圾邮件不构成犯罪,但是利用邮件进行攻击的,可能构成犯罪。基于此,我国台湾地区“立法院”明确指出,“就电子广告邮件而言,发信这目的是为了广告,除非能证明其有破坏ISP系统、灌爆作用者信箱之故意,并致生损害于公众或他人者,才能构成本条之罪,否则,若单纯仅邮件较多不堪其扰,尚与本条之规范有间。” 
  从长远来看,无论是将邮件炸弹行为定性为中国内地的“破坏计算机信息系统功能”的行为,还是将其视为我国台湾地区刑法中的“干扰电脑系统及相关设备罪”,都是一种临时性的方式,针对电子邮箱的犯罪行为,毕竟在本质上和破坏计算机信息系统或者网络系统的犯罪行为在本质上有所不同,虽然客观效果上可能类似,但是从主观意图和行为方式上,还是存在差异的,因而笔者认为,在可能的情况下,应当考虑将这一类行为在刑事立法上加以独立化,以设定为独立的罪名为宜。 
   

三、电子邮件的刑法定位与保护
   
  电子邮件的出现,是多数国家刑法通过之初未能预料到的,因此,电子邮件及其所载内容在刑法上的性质,目前没有有效的法律定位。由此导致了对于电子邮件的刑法保护,只能依赖于刑法理论的学理解释,以及司法官的个人看法,进而也带来了若干司法困惑。 
  (一)电子邮件的刑法性质 
  笔者的看法,也是一般人的看法,是将其与传统的信函并列,即在性质上属于一种网络空间中的信函。客观地讲,与传统通信方式的相似性,导致这种观点在国内外均得到认可。 
  1.国外司法意见的认可 
  目前国外立法和司法实践已经出现了一些判例,基本的倾向是,电子邮件与传统的信件在性质上是一样的,侵犯电子邮件的犯罪行为,等同于侵犯传统信件的犯罪。 
  其一,法国的司法意见 
  法国司法实践中对于电子邮件的性质认定,同样将视为“信件”的范畴。2002年8月,巴黎轻罪法庭曾对一宗电子邮件隐私被侵犯案作出判决,认为个人之间传递的电子邮件与普通信件一样属于私人通信,受通信秘密的保护。法庭解释说,电信法保护目前存在的所有远距离通信,不论是电话通讯、电脑通讯、还是传真、卫星或因特网通讯。法官由此推断世界因特网及其所提供的电子邮件等全部服务都受到电信法的制约。法庭认为,两个身份明确的个人之间存在的所有书面关系,包括书信、便条、密封的或敞开的信都属于通信,只要其内容是一个具名者写给另一个人,即与公开信不同,这种关系便受到法律的保护。 
  法庭确定了电子邮件的法律地位后,以侵犯通信机密罪判处巴黎物理和工业化学高等学校的3名职员有罪。他们怀疑某大学生为个人目的使用工作电子信箱,于是阅读他所寄和收取的电子邮件。巴黎物理和工业化学高等学校一位实验室主任、国家科学研究中心一位工程师被法院判罚款1万法郎,一名讲师被罚5000法郎。 
  其二,阿根廷的司法意见 
  阿根廷出现了“私拆”电子邮件的案件:一家杂志在没有经过电子邮件收件人同意的情况下,在该杂志上发表了数份他在因特网上发出的电子邮件,邮件主人认为该杂志“私拆”其电子邮件,侵犯了理应受到法律保护的通信隐私权。对此,阿根廷一个刑事法庭在2003年4月12日作出裁决,判定电子邮件同普通邮件一样受法律保护,“私拆”电子邮件是犯罪行为,必须受到法律制裁。 
  2.域内外刑法理论界的观点 
  我国澳门刑法典第188条第1款规定:“未经同意,开拆自己非为收件人之密封之包裹信件或任何文书、或以技术方法知悉其内容……,处最高一年徒刑、或科最高240日罚金。”对此,我国澳门学者指出,应当承认“E-mail”的书信功能,因为信件定义,是指载有个人、现在的讯息为内容的文件。 
  在我国台湾地区,从立法、司法到刑法理论界,关于电子邮件的法律性质没有争议,均认为其基本的定性,应当属于信函的范畴。例如,无故开拆、或无故以开拆以外方法窥视他人封缄信函、文书或图画之行为,为刑法第315条妨害书信秘密罪所处罚之对象,而在犯罪对象的范畴上,包括电子邮件在内。 
  在我国内地法学理论界存在类似的意见,例如,有的论点指出,无论是传统的信件还是电子信件,对个人而言,其传输信息的性质和意义都是相同的。未经许可,任何人无权隐匿、毁弃或开拆他人的电子信件,这是通信自由的应有之意。非法私自地查看或删除他人电子邮件的行为,应当构成刑法第252条规定的侵犯公民通信自由罪。 
  3.基于中国刑法的分析 
  对于将电子邮件在刑法上定位为“信函”,笔者认为,存在两个方面的理由:其一,从其词源上讲,英文中的“E-MAIL”,及其中文通用词“电子邮件”,都承认电子邮件与传统的通过邮政系统传递的“信函”的相似性。其二,从法律根据上看,九届全国人大常委会通过的《关于维护互联网安全的决定》,由于电子邮件的刑法保护规则是,“非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料,侵犯公民通信自由和通信秘密,”构成犯罪的,依法追究刑事责任。这一立法规定中,侵犯电子邮件行为属于“侵犯公民通信自由和通信秘密”的犯罪,因此,如果根据这一规定追究犯罪人的刑事责任,只能根据刑法典第252条的侵犯通信自由罪,以及第253条规定的私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报罪。 
  (二)电子邮件“封缄”与“私拆”的判断标准 
  中国刑法典对于传统信件的保护,存在两个法条规定:其一,根据刑法第252条的规定,“隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件,侵犯公民通信自由权利,情节严重的,处一年以下有期徒刑或者拘役。”其二,根据刑法第253条的规定,“邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的,处两年以下有期徒刑或者拘役。” 
  司法实践中上述两条所规定的三类犯罪行为方式,即“隐匿”(截取、盗窃他人的电子邮件)、“毁弃”(删除他人的电子邮件)或者“非法开拆”(盗看他人的电子邮件)的行为都已经出现。 
  客观存在争议并且值得研究的问题是,传统的信件中上述行为构成犯罪的前提,是信件在依然处于“封缄”情况下,被犯罪人先于收件人所“隐匿”、“毁弃”或者“非法开拆”,如果收件人已经收存并阅读过,则不存在构成犯罪的可能性。那么,在网络空间中,电子邮件在何种状态下等同于传统信件的“封缄”呢?是否仅仅限于收件人未曾阅读呢?对此,刑法理论界存在激烈争议。 
  正如我国台湾地区有学者所指出,把信函、文书或图画单纯储存在计算机中是否就是“封缄”,而应受妨害书信秘密罪所保护?还是应有加密处理才算?还有什么是信函?是否以邮件服务器或收件夹中的电子邮件为限?提出疑问的学者较多,还有的学者指出,是否只要放在电脑系统里,就是“封缄”?抑或经密码、防火墙、加密的保护才叫“封缄”?再者,所谓“信函”是否以在“邮件伺服器或收信夹”的电子邮件为限?如果被害人将电子邮件存成档案放在硬碟中其他资料夹之后,该档案才遭骇客偷窥,则此档案是否仍为“信函”? 
  1.基于台湾地区刑法的分析 
  我国台湾地区原来的刑法第315条规定:“无故开拆或隐匿他人之封缄信函或其它封缄文书者,处拘役或三百元以下罚金。”为了适应现实,台湾地区1997年对于第315条加以修正,修正后的第315条规定:“无故开拆或隐匿他人之封缄信函、文书或图画者,处拘役或三百元以下罚金。无故以开拆以外之方法,窥视其内容者,亦同。”关于本条的立法原意,有学者指出,可能有人侵入计算机网络或电子邮件偷看他人信件内容,因条文规定须有“封缄”,因此是否适用计算机上之电子信件实有疑义,故刑法修正草案特别增设“无故以开拆以外之方法窥视其内容者,亦同”。以因应网络上实务需要,有效规范以电子科学方法窥视他人文书秘密之情形。 
  修正之后的条文能否适用于电子邮件,在我国台湾地区刑法理论界存在争议,主要是在于上述法条中基于传统信件而存在的两个限制词:(1)“无故”的含义。我国台湾地区学者指出,“无故”,如果理解为“无正当理由”,则属违法性要素;如果理解为“违反他人意思”,则为一不法构成要件要素。相比较而言,采取后一见解为宜。而在网络空间中,入侵计算机即可判定为“无故”。(2)“封缄”的含义,关于这一问题,目前在台湾地区刑法理论界存在巨大争议代表观点有: 
  其一,由于电子邮件不具有“封缄”的可能性,因而有学者认为,台湾地区刑法第315条的法条用字“封缄信函”,所指的是具有象征意义的“封缄信函”,而不是实质意义的“封缄信函”。因此,基于罪刑法定主义,除非修改立法,否则“开拆”或“隐匿”他人的电子邮件,不构成妨害书信秘密罪。 
  其二,存在密码保护的,属于“封缄”。一种观点指出,所谓“封缄”,按其字义解释,应指实体信函而言(以浆糊、胶水封口),至于电子邮件,则无所谓封缄可言。但是,从立法者之期待与客观环境之需要下,此一“封缄”,实务势必将其扩张解释为包括电子邮件,不过,似可参考德国法之规定,限于有加密处理之电子邮件(电磁纪录)。相类似的观点认为,偷窥他人电子信函内容是否算传统的妨害“书信”秘密?为了免除疑义,台湾地区刑法修正条文第315条规定“无政开拆或隐匿他人之封缄信函、文书或图画者,处拘役或三千元以下罚金。无故以开拆以外之方法窥视其内容者,亦同。”所以,破解密码窥控他人电子邮件内容便属于该条所禁止的“以开拆以外之方法窥视其内容”。 
  其三,“无故”的含义,就是解释电子邮件不适用传统的“封缄”标准。有学者指出,修正后的第315条的立法原意,是因为可能有人侵入计算机网络或电子邮件偷看他人信件内容,但是,由于条文对于传统信件规定须有“封缄”,因此能否适用电子邮件实有疑义,所以,刑法修正案特别增设“无故以开拆以外之方法窥视其内容者,亦同”这一规定,以适应网络上的实务需要,有效规范以电子科学方法窥视他人文书秘密之情形。 
  笔者认为,从台湾地区刑法修正的意图指向,以及电子邮件独有的存在于个人电子邮箱中的特点来看,上述最后一种观点是可取的,不仅符合司法实务的要求,而且是对台湾地区刑法的正确理解。因此,对于存在于计算机内的尚未读取的邮件,只要求判断是否具备“无故”的条件,而不再需要判断是否“封缄”,也不需要判断是否存在加密,因为他人使用的电子邮箱除非本身属于公共邮箱,否则都应当视为采取了保密措施。无论他人是否设置了密码,都不影响信件的私人性。 
  2.基于我国澳门地区刑法的分析 
  我国澳门地区学者的意见是,“E-mail”没有“密封”的特性,因为密封是解作“用任何黏合方式封在封套内”,因此,基于罪刑法定的精神,我们还不能将开拆“E-mail”与开拆传统信件视为同一情形而给予相同的制裁。笔者认为,由于澳门地区刑法典第188条第1款对于私拆他人信件构成犯罪的前提条件是,“未经同意而开拆”,因而只要开拆人不是信件的收件人,就可以构成私拆。至于刑法典中的“密封”的标准,处于他人的私人邮箱之内,就应当视为密封。 
  3.结论 
  笔者认为,尽管我国内地刑法没有对信件的密封性加以限制,但是,所保护的仍然是收件人没有阅读之前的信件,这一点,即使对于“明信片”等也是适用的。然而,由于内地刑法没有对传统的邮件、电报是否“封缄”加以要求,因而不存在类似台湾和澳门地区的法条用语限制。 
  对于“毁弃”、“私自开拆”、“隐匿”他人电子邮件的犯罪行为,应当坚持的认识是: 
  其一,他人的私人电子邮箱,属于一种存放电子邮件的固定,在其内的电子邮件,在收件人未曾收阅之前加以“毁弃”、“私自开拆”、“隐匿”的,一律构成犯罪。至于收件人是否对于电子邮箱设置密码,或者收件人的计算机系统是否存在防火墙等安全系统,对构成犯罪没有影响。 
  其二,对于已经阅读过的电子邮件,在性质上和传统信件一样,除非属于“公文”等类型,否则行为人再加“毁弃”、“私自开拆”、“隐匿”,不构成侵犯通讯自由的犯罪。因此,从电子邮箱之中转存到计算机系统内其他区域的电子邮件,其性质已经有所改变,不再属于信件,而是属于一般的计算机内存文件或者说数据信息,对之加以删除或者更改等操作,可能构成其他犯罪,但是不构成侵犯通信自由的犯罪。换言之,所谓“信函”应当以在“邮件伺服器或收信夹”的电子邮件为限。如果被害人将电子邮件存成档案放在软盘或者硬盘中其他资料夹之后,这一档案才遭到黑客或者他人偷窥的,此时这一文件或者说数据、档案不再属于“信函”。这一问题,将在下面加以研讨。 
  (三)电子邮件的性质变异:基于阅读和转存的影响 
  客观上可能存在的事实是,电子邮件在未开启之前,在法律性质上可以定位为信函。无论是黑客,还是其他未经授权之人,无论是通过网络侵入的方式,还是直接通过某一计算机终端打开被害人的电子邮箱,如果犯罪人所偷窥的是他人的未经阅读的电子邮件,则构成侵犯通信自由的犯罪;如果查看的是已经阅读过的信件,则不构成犯罪。 
  客观上现实存在的问题是:如果电脑骇客所开启的不是电子邮件,即不是“信函”,亦不是文书(因不属于刑法的文书意义),也不是图画,只是一般的档案(例如:被害人自己撰写的程式),就无妨害书信秘密罪之成立可能性。例如,乙是HINET的用户,甲以附加档案的方式(attach)寄给乙一封电子邮件,该电子邮件除了附加的档案以外,没有写任何文字。该档案的内容既非文书、亦非图画,而是一个电脑程式。此电子邮件会送到HINET的邮件伺服器(A点),乙开机后,进入自己的帐号,从邮件伺服器接收邮件。所谓的接收邮件,其实是电脑将该电子邮件存在收信夹(B点)。而收信夹(inbox)其实是乙之硬碟里的一个目录。乙点击开启此档案来看,若觉得此档案不重要,可能将它删除,也有可能让此档案继续留在收信夹中。若乙觉得该档案很重要,则可能将其另存成在硬碟中的其他目录下(C点),而为了节省空间,会把收信夹那一份删除。假设有一骇客入侵,要偷看甲给乙的程式。骇客偷看该程式的落点可能有三种:一是HINET的邮件伺服器(A点),二是乙的硬碟中的收集夹(B点),三是乙之硬碟中的其他目录(C点)。若是骇客偷窥的落点在邮件伺服器(A点)或乙之硬碟中的收信夹(B点),则或可以说该档案是电子邮件,而若将电子邮件解释为封缄信函,则此骇客触犯了妨害书信秘密罪。但若乙已将该电子邮件(也就是该电脑程式)储存为硬碟里其他目录(C点)中的档案,则该档案是否仍为电子邮件概念,即是否为信函,仍有疑问。因而,此骇客是否构成妨害书信秘密罪,则有待斟酌。 
  我国台湾地区学者指出,客观存在的可能性是: 
  (1)如果所偷看的是仍留在邮件伺服器,尚未被接收的电子邮件(A点),或已接收但仍留在收信夹尚未被储存成其他档案的电子邮件(B点),则依修正的刑法315条,触犯妨害书信秘密罪。 
  (2)如果所偷看的是被害人将收受之电子邮件转储存在其硬碟其他目录下档案之情形(C点),则因为此时就形式上而言,因为该档案不在收集夹之目录范畴项下,在硬碟中,此种资料和其他非电子邮件资料,可谓并无不同。然而从危害性大小与惩罚可能性上,我国台湾学者认为存在失衡的地方:其一,就讯息的重要性之观点以言,一般使用者的习惯是会将重要的电子邮件另行储存成档案;不重要的电子邮件会留在收信夹中。则骇客在收信夹中偷看较不重要的讯息,触犯妨害书信秘密罪;其二,反之来看,偷看重要的讯息,却可能并不触犯妨害书信秘密罪,显然有轻重失衡之虞。 
  因此,我国台湾地区学者指出,对于“信函”的认定,是否仅以在“邮件伺服器或收集央为限”,抑或应采取另外的标准,不无探讨之余地。 
  就被害人所遭受的危险之观点来说,如一般使用者,习惯会将重要的资料转储存在硬碟其他目录上,则入侵者偷看档案对于被害人的威胁程度,应从ISP的邮件伺服器(A点)、被害人硬碟中的收信夹(B点)、到被害人硬碟里其他目录的档案(C点),并不见逐渐减低,反应应该认为是呈现逐渐升高之危险。谱即越接受被害人的电脑系统,其威胁程度越高。就像现实世界中,有人要偷看乙的信件,他可以信刚送到乙住家附近的邮局(类似ISP的邮件伺服器,A点),尚未分送时,加以拦截偷窥;可以在邮差将信件放在被害人信箱(类似硬碟中收信夹,B点)后,加以偷窥;也可以在被害人将信件开拆后,放在家里的抽屉中已拆开的信件,必须先进入被害人家中,故其虽然无法以妨害书信秘密罪来处罚,但因其潜入被害人家中,有些情形尚可以用侵入住居罪来处罚。惟在电脑的资讯世界里,未经授权侵入他人的电脑系统之此一行为,于现行刑法中,尚无任何规范。 
  客观地讲,台湾学者对于黑客偷窥电子邮件的分析是系统而深入的,但是应当指出,即使以客观现实中存在的偷窥他人邮件的三个步骤来看,对于他人已经开拆的信件,也是不能追究刑事责任。虽然当事人可能进入他人住宅而偷窥已经开启的信件,但是,此时刑法所关注和惩罚的已经不是偷窥信件的行为,基于保护通信自由而打击发自开启信件的法律意图,已经转为被害人的住宅不受侵犯,换言之,法律所关注和保护的侧重点已经变化。 
  同样,在黑客侵入偷窥信件,以及从计算机某一终端进入计算机而偷窥信件的过程中,法律所保护和关注的侧重点也在变化。因此,如果被害人将信件转存在计算机系统之内,犯罪人再非法进入计算机偷窥的,已经不会再次构成侵犯通信自由的犯罪,如果犯罪人的行为存在其他可罚性,可能构成其他犯罪。或许当前的刑法缺乏有关的规定,但是,这需要通过刑法的完善来解决,而不能通过变通刑法理论或者采取类推的方法来解决。 
   

四、转发电子邮件的刑法定性
   
  在网络空间中,利用电子邮件实施侮辱罪和诽谤罪的案件极为常见,可以说成为利用网络空间实施传统性犯罪案件中发案率最多的案件。在这类案件之中,引发一个问题却是,转发电子邮件的行为,应当如何定性? 
  转发电子邮件,是网络空中的常见行为,而且很少有人在转发电子邮件时会想到可能引起法律上的纠纷。前不久,我国台湾地区某企业的员工因对外转发公司董事长发给员工的电子邮件而遭解雇,另外,还有一名男子因转发一份以中正纪念堂为背景的裸女照而被警方起诉,因此,涉及转发电子邮件的法律定性问题,值得专门研讨。 
  (一)利用电子邮件实施的侮辱罪和诽谤罪 
  现实的案例:甲男为台湾地区某国立大学教授,上课风趣幽默广受学生喜爱,同学时常利用学校网站张贴课堂趣闻,并讨论课程进度。女学生乙常利用课余时间至某甲研究室向教授请教问题。然而学期末考试乙女却被教师以不及格论,乙心生怨愤,成绩公布当晚,遂以电子邮件寄出一封抱怨信给同学某丙。发泄对甲的不满,通篇谩骂。某丙决意替某乙报复,遂拜托在私人诊所任职的护士朋友某丁,偷偷翻出某甲在该诊所痔疮就诊的病历与患部照片,然后扫瞄图档与文字以网路上传给某丙。之后某丙加油添醋以戏谑而耸动的标题写道:“名教授得痔疮,遭学校解聘”并附上病历资料与照片以群组寄信方式寄给同学A、B、C等三人。A与B收到信后斥为无稽,不去理会,但C觉得好玩,就将这封信再度转寄给所有的联络人。 
  1.涉及传统侮辱罪与诽谤罪的评析 
  我国台湾地区学者指出,在传统的诽谤与公然侮辱之间存在的区别是:名誉是社会对于一个人整体人格的评价,公然侮辱与诽谤都是侵害他人名誉的行为,但是两者的差别在于,如果未指明具体的事实,只是抽象的谩骂,是侮辱。侮辱行为所表达的内容,与真实与否无关,只要有可能使得他人社会伦理道德的价值受到侵害、贬损即可。而诽谤则关乎事实的真伪,必须指摘或传述具体事情,足以毁损他人社会的评价。而在网络空间中,如果将妨害他人名誉的讯息公布在网站上,此时,如果有指出具体的事实与内容,属诽谤罪,例如某甲将指称某官员收贿的文章公布在网站上;若没有指出具体的事实与内容,则属公然侮辱,例如某甲将文章公布在网站上,而该文满是辱骂某乙的脏话。 
  再进而推之,如果犯罪人将妨害他人名誉的讯息以电子邮件寄给他人:这种情形较为特殊,必须要指出具体的内容,并且主观上要有散布于众的意图,才可能成立诽谤罪,例如:某甲将指称官员收贿的电子邮件以群组寄信方式寄给很多人,未指出具体内容或虽然指出具体内容但没有散布于众的意图,皆不构成犯罪。例如:某甲将指称某官员收贿或者辱骂某丁的电子邮件寄给某丙。理由是:公然侮辱罪需要符合“公然”的要件,所谓公然,目前实务上的解释是不特定人或多数人可共见共闻的情况。而网站符合公然的要件,不过电子邮件则未必如此。如果只寄到特定信箱,则根本没有公然侮辱的问题。至于有没有可能构成诽谤罪,则要看有没有散布于众的意图。虽然意图是行为人的主观,但仍要从客观上可凭证的事实来衡量,所以若以群组寄信或以发行电子报方式寄给多数人,此时才有可能该当于意图散布于众,否则不构成诽谤。 
  对于利用电子邮件实施的侮辱罪与诽谤罪,我国台湾地区学者指出:对于侮辱和诽谤信息的传递,如果属于私人间书信(或电子邮件)的往来,只有寄件人与收件人才能看到内容时,则已非属公然的概念,则不构成本罪。但若是寄件人将信件寄给多人,则仍属公然的概念。相类似的观点认为,如果行为人用电子邮件散发足以妨害他人名誉的讯息,则不符合“公然”的要件,因为电子邮件是寄到特定的电子信箱,并非不特定人或多数人可以共闻共见的,虽然可能构成诽谤罪,但是难以构成公然侮辱罪,原因是公然侮辱罪须具备“公然”的要件,根据台湾地区“院字2033号”解释,所谓“公然”是指不特定人或多数人得以共闻共见之状况。而散发电子邮件,只有特定的收集者可以看到信件的内容,他人无法共闻共见。例如,A将一篇辱骂他人的文章贴到网路上,可能构成公然侮辱罪;但如果A将一封辱骂他人的电子邮件寄给B,此与A在BBS站上贴文章的情况不同。因此,不会有公然侮辱的问题,只会有诽谤的问题。如果甲具“散布于众”的意图,到处散发电子邮件,并指称具体的内容,则可能涉及诽谤罪。 
  对于上述意见,我国台湾地区司法实践中也存在有类似的看法,台湾地区板桥地方法院“检察署”1997年10月的座谈会中,曾提出“以电子邮件辱骂他人,是否构成公然侮辱罪?”的法律问题,讨论意见认为:网络虽为公众使用的开放式网络,然所寄出之电子邮件系寄至特定电子信箱,并非在网站之公布栏上,不构成公然要件,亦无散布于众之意图,不构成公然侮辱罪。 
  2.案件的定性及引发的思考 
  关于类似的案件,我国台湾地区学者指出,利用电子邮件来沟通,就如同传统上请邮差送信一般,是通讯的方式之一。甲写了一封信,贴上邮票,用传统寄信的方式寄给他的好朋友乙,抒发对丙的不满,如果甲并没有将这封信的内容散布于众的意图,那么尽管信里充斥着对丙的具体不实批评,也难以构成诽谤罪。但是,如果甲存心要将该信的内容散布于众,所以将此信寄给很多人,那么,就有可能构成诽谤罪。同样地,如果甲不寄信,而以发电子邮件的方式进行上述的事,在法律上的结果应无二致。差别只在于如果甲存心要散布于众,用传统寄信的方式比较累,因为可能还要将信影印很多份,贴很多邮票,粘很多信封,最后还要拿去寄。如果用发电子邮件的方式,只要在键盘上敲几个键,就可以在几秒内寄给很多人。 
  基于此,在上述案件中:其一,乙寄电子邮件给丙,内容充斥对甲的不满与谩骂的行为,虽然其信件内容侮辱或贬损了甲的人格,但是仅寄给丙一人,并不符合公然侮辱的“公然”的要件,而至于有无构成诽谤罪,依题意,信件内容仅有抽象的谩骂,而无陈述具体事实,亦无法认定有散布于众的意图,因此不会成立诽谤罪。其二,丙有两个部分的行为会涉及刑事责任。关于诽谤罪,由于丙发信时应该能预想到网路转寄之风相当盛行,如果没有特别注明请勿转寄,则很难去认定丙没有散布于众的意图。同时,丙可能构成妨害秘密罪的教唆犯。其三,丁利用职务之便,找出甲私密的病历资料以及患部照片,属于泄漏业务上知悉之秘密,有构成台湾地区刑法第316条规定的妨害秘密罪的问题。 
  上述定性从理论上和实务上来讲,都应当没有争议,但是,此案引发的问题是,对于C的转发电子邮件的行为,在刑法理论上应当如何评价。 
  (二)转发电子邮件的定性 
  转发的电子邮件涉及的法律问题尤其是刑法问题,主要是基于转发的电子邮件内容存在不当性。从目前来看,可能导致法律追究的电子邮件内容,包括转发色情淫秽图片或文字、转发未经证实的消息(主要是妨害社会秩序的谣言)、转发企业内部资料(涉及商业秘密)、转发拥有著作权的文章、软件等。 
  对于上述案件中C的行为,我国台湾地区学者认为,C应当成立诽谤罪的帮助犯理由是:C虽然不是原始捏造消息之人,但其行为使得丙的诽谤行为的侵害结果扩大,且主观上也认识到其转寄的动作,将会使其他不特定多数人得以知悉此一讯息,纵使其心态仅止于好玩,没能料想事态的严重性,也难以推卸其刑责。 
  笔者认为,对于转发电子邮件的行为,是否构成犯罪以及构成何罪,完全依赖于所转发的电子邮件的内容。如果内容涉及煽动危害国家安全、淫秽图象与文字信息、虚假的恐怖信息等的,此时的转发行为,在本质上属于一种“传播”或者“散布”行为,可能直接构成犯罪;如果内容属于诽谤、侮辱性内容,应当根据当事人是否根据一般标准知晓内容的真实性等因素,以及转发是否为多人的客观事实,来认定是否可能构成侮辱罪与诽谤罪。 
  实际上,电子邮件所涉及的刑法问题,远远不止以上几个问题。目前最为严重的问题,还是恶意利用电子邮件作为犯罪工具实施传统型犯罪的情况。当然此类问题的定性一般较为容易,正如有的学者所指出,虽然现有法律并未将利用电子邮件进行违法犯罪活动直接列入规制范围之内,但与传统违法犯罪相比,只不过方式有了变化,并不改变犯罪行为的本质属性,同样可以扩展适用现有的《刑法》等法律进行规制。 
   
  【作者介绍】中国政法大学副教授,法学博士,经济学博士后 

注释与参考文献
  参见《因噎废食?——欧美封杀中国电子邮件事件透析》,http://mag.popsoft.com.cn/media/mag/200204/200207/html/wanglulo.htm. 
  参见美联社纽约消息:《网络伪造是否构成犯罪》,http://www.hongen.com/proedu/flxy/flsw/ztzl/dzsw/lfdt/sw10.htm. 
  参见《日本经济产业省提案管制垃圾邮件》,载《The Japan Times》,2002年第11期。 
  参见《韩国信息通讯部对垃圾邮件散播业者采取强制措施》,http://stle.iii.org.tw/tlnews/net9101.htm#n11. 
  参见香港刑事检控专员江乐士在宣传成立电脑罪案组记者会上的致辞,2000年1月19日。 
  参见《因噎废食?——欧美封杀中国电子邮件事件透析》,http://mag.popsoft.com.cn/media/mag/200204/200207/html/wangluol.htm. 
  参见郭婉雯:《计算机(网络)犯罪》,http://www.mp.gov.mo/gb/ebook/ebook1-2-4.html. 
  参见周勇生:《邮件炸弹的概念及预防方法》,载《中国电脑教育报》2000年12月21日。 
  参见《“邮件炸弹”的排除与防范》,http://www.dzdnb.com/. 
  参见周勇生:《邮件炸弹的概念及预防方法》,载《中国电脑教育报》2000年12月21日。 
  参见刘其晖:《电子邮件炸弹》,载《电脑报》1997年6月27日。 
  同⑩,载《中国电脑教育报》2000年12月21日。 
  参见刘工:《虚拟空间法律问题日受重视》载《深圳特别报》2003年02月23日。 
  参见郭婉雯:《计算机(网络)犯罪》,http://www.mp.gov.mo/gb/ebook/ebook1-2-4.html. 
  参见谢颖青、洪良凡:《网络骇客入侵之法律因应》,http://www.nec.com.tw/service/quarterly34—1.asp?menu1=34&menu2=1. 
  参见《擅自打开他人电子邮件是否构成犯罪》,载《中国妇女》2002年第5期。 
  参见谢颖青、洪良凡:《网络骇客入侵之法律因应》,http://www.nec.com.tw/service/quarterly34—1.asp?menu1=34&menu2=1. 
  参见蔡美智:《虚拟世界的脱轨旗子——国内电脑犯罪与脱序事件简介》,http://211.20.178.26/icct/crime/ReportDisplay,asp?Topic—Typs=4&sno=GJGPBN. 
  参见《刑法增修后关于计算机犯罪的问题》,http://www.law-walker.net/detail.asp?id=831. 
  参见黄荣坚:《电脑犯罪的刑法问题》,载《台大法学论丛》第25卷第4期,第220页。 
  参见《刑法增修后关于计算机犯罪的问题》,http://www.law-walker.net/detail.asp?id=831. 
  参见http://www.twhotel.net/cgi-bin/sayhi/sayhi.cgi?sction=display&num=9. 
  参见黄荣坚:《刑法增修后的计算机犯罪问题》,收录于《刑罚的极限》,月旦出版社,1998年12月,311-354页。 
  参见郭婉雯:《计算机(网络)犯罪》,http://www.mp.gov.mo/gb/ebook/ebook1-2-4.html. 
  参见蔡美智:《电脑骇客的罪与罪——谈网路入侵的法律问题》,载《资讯法务透析》1998年7月1日。 
  同前注(25) 
  参见《网路妨害名誉相关案例介绍》,“台湾地区电脑犯罪防制网”文章。 
  参见《网路妨害名誉相关案例介绍》,“台湾地区电脑犯罪防制网”文章。 
  参见蔡美智:《纷飞在网路上的是是非非——谈网路诽谤与公然侮辱》,载台湾地区《资讯与电脑》2002年1月1日。 
  参见《利用新兴科技工具犯罪之案例介绍》(台湾地区刑法论文),http://www.taie.com.tw/1114.htm. 
  参见蔡美智:《纷飞在网路上的是是非非——谈网路诽谤与公然侮辱》,载台湾地区《资讯与电脑》2002年1月1日。 
  参见《网路妨害名誉相关案例介绍》,“台湾地区电脑犯罪防制网”文章。 
  参见《网路妨害名誉相关案例介绍》,“台湾地区电脑犯罪防制网”文章。 
  参见赵丽梅:《电子邮件相关法律问题探析》,http://www.law-lib.com/.

 

责任编辑:李元

2008-07-21 来源:互联网 作者:佚名
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