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会计师坐牢,事务所破产?——“银广夏事件”司法介入会计监管的结局预测

2008-02-22 来源:互联网 作者:佚名
核心提示:一、“司法介入会计监管”理论分析之一:刑事制裁资料-相关法规:《刑法》第229条规定:承担资产评估、验资、会计、审计、法律服务等职责的中介机构组织的人员故意提供虚假证明文件,情节严重的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。 前款规定的人员,索取他人财物

  一、“司法介入会计监管”理论分析之一:刑事制裁资料-相关法规:《刑法》第229条规定:承担资产评估、验资、会计、审计、法律服务等职责的中介机构组织的人员故意提供虚假证明文件,情节严重的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。

  前款规定的人员,索取他人财物或者非法收受他人财物,犯前款罪的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处罚金。

  第一款规定的人员,严重不负责任,出具的证明文件有重大失实,靠造成严重后果的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或单处罚金。

  第231条规定:单位犯第229条规定之罪的,对单位处以罚金,并对其直接负责的主管人员和其他责任人员,依照第229条的规定处罚。

  说明:《刑法》第229条第一、二款设定了“中介组织人员提供虚假证明罪”,犯本罪的,最高可处10年有期徒刑;第三款设定了“中介组织人员出具证明文件重大失实罪”,犯本罪的,最高可处3年有期徒刑。根据《刑法》第231条规定,单位犯以上两罪的,对其直接负责的主管人员和其他责任人员依照上述规定处罚。

  根据《刑法》第二百二十九条,中介组织提供虚假证明文件,还需达到“情节严重”才构成犯罪。何为“情节严重”法律没有作规定,目前也无司法解释。学界认为,认定行为是否“情节严重”,应考虑以下几个方面:从数额方面看,行为人出具虚假证明文件,认定的虚假资产、资本、收入、利润数额特别巨大;从后果方面看,行为人出具虚假证明文件,给公司及股东、债权人和其他公民的经济利益造成了极大的损害;从次数方面看,包括多次提供虚假中介证明文件。笔者认定这些都是合理的。

  那么,多少才算数额特别巨大呢?多少才算给其他人造成极大的损害呢?以上市公司年报审计为例,笔者设想以审计重要性水平的5倍作为标准:即审定的资产总额(收入额)与实际的资产总额(收入额)偏差5%,或审定的利润总额与实际的利润总额偏差25%.两个条件只要符合一个条件,即达到“数额特别巨大”;至于损害的标准,笔者建议暂时不考虑,因为会计师出具虚假审计报告导致的损害往往是间接的,很难量化,此外,我国股市投机性质也决定了无法衡量虚假陈述的损失额。

  另外一个标准是参考我国上市交易规则,重大关联交易标准是3000万元以上或超过净资产值的5%,笔者认为,如果会计师资产总额审定数与实际数差3000万元以上且偏差额占净资产值的5%以上,就要追究刑事责任。

  二、“司法介入会计监管”理论分析之二:民事制裁资料-相关法规:《注册会计师》第42条会计师事务所违反本法规定,给委托人、其它利害关系人造成损失的,应当依法承担赔偿责任。1996年4月4日,最高人民法院发布法函〔1996〕56号《关于会计师事务所为企业出具虚假验资证明如何处理的复函》,明确会计师事务所出具虚假验资证明,给委托人、其它利害关系人造成损失的,根据《注师法》第42条规定应承担民事赔偿责任;随后最高院又通过了法释〔1997〕10号《关于验资单位对多个案件债权人损失应如何承担责任的批复》及法释〔1998〕13号《关于会计师事务所为企业出具验资证明应如何承担责任的批复》,这两个法释对会计师事务所作了一定限制:前者规定了“验资单位应当在验资报告不实部分或者虚假资金证明以内承担民事赔偿责任”;后者则规定了“在民事责任承担上,应当由债务人负责赔偿,不足部分,再由会计师事务所在其证明金额的范围内承担赔偿责任。”;值得注意的是最高院在法释〔1998〕13号中,对会计师事务所承担民事赔偿责任法律依据援引《民法通则》第106条第2款规定;而且认定会计师事务所是事业单位,会计师事务所为企业出具验资证明,属于依据委托合同实施民事行为,《证券法》第63条规定:发行人、承销的证券公司公告招股招明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市公告文件、年度报告、中期报告、临时报告存在虚假记载、误导性陈述或有重大遗漏,致使投资者证券交易中遭受损失的,发行人、承销的证券公司应承担赔偿责任,发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带责任。

  第161条规定:为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员,必须按照执业规则规定的工作的程序出具报告,对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证,并就其负有责任的部分承担连带责任会计师出具虚假审计报告给投资者造成损失,根据《注册会计师法》第42条规定要承担民事损害赔偿之责,目前我国证券审计损害赔偿正在酝酿之中,主要的问题有三个:赔偿份额、赔偿金额、证明责任。

  1、赔偿份额,根据《证券法》第161条规定,会计师事务所及资产评估机构也是赔偿主体,就其负有责任的部分承担连带责任。假设某宗证券诉讼案中,法庭认为包括发行人、承销的证券公司、发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理、专业机构等被告要向原告赔偿1亿元,这1亿元赔偿额最终要落到各个被告的头上,如发行人赔偿0.6亿,承销商赔偿0.2亿,专业机构0.2亿,现在问题是专业机构除了承担自己的赔偿份额外,要不要对其他的0.8亿赔偿额承担赔偿责任。即在多个被告的情况下,各被告承担的是比例责任还是连带责任。由于第63条、第161条含义模糊,目前学界还有较大的争议。但笔者根据以下两点,支持比例责任观点:

  (1)美国《私人证券诉讼改革法案》下的注册会计师法律责任1995年12月22日,美国国会通过了《私人证券诉讼改革法案》。该法确定了注册会计师“公允份额”比例赔偿责任。可以说,《改革法案》最大的突破就是用“公允份额”的比例责任系统替代以往的连带责任规则。这一规定改变了过去审计诉讼中的“深口袋”逻辑。在确定“公允份额”的比例责任时,该法案首先要求法官或陪审团必须遵照下面三个相互联系的步骤进行审判:第一步,审理被告或违法嫌疑人,判断其是否违反了《证券法》,以确定哪些相关方必须承担赔偿责任;第二步,将赔偿损失在第一步所确定的责任各方之间进行分配;第三步,确定各方是否故意违反《证券法》。显然,第一步与一般案情的审理大致相同。第二步则需要解决两个问题,一是哪些人对原告负有潜在的赔偿责任,二是损失的赔偿如何在相关各方进行分配。对此,《改革法案》规定,在解决以上两个问题时必须考虑:(1)导致损失的行为的性质;(2)行为与损失之间联系的性质和程度;(3)是否各方都是故意违反《证券法》。如果有关方属故意违反《证券法》,则特定方须对所有损失承担无限连带责任;如果不是故意,则在各方之间按其所造成损失的比例承担比例责任。此外,损失的赔偿中还考虑原告的具体情况,参考两个标准:一是原告的净财富为20万美元以下,二是损失占净财富的10%以上。如果原告同时满足以上两个条件,则比例责任尚未补齐损失的,相关各方对余下损失承担无限连带责任,否则,不承担无限连带责任。可以举个例子说明上述规定。假定某案件的全部损失为100万美元,法官判定由A、BC、D、E、F、G七个相关方赔偿。如果经审理发现A、B是故意的舞弊行为(非法行为),则由A、B承担无限连带责任。假定A为管理当局,B为注册会计师,则注册会计师必须对原告的所有损失承担无限连带责任。如果法官通过审理发现,所有相关方都不属故意,则由七个相关方按他们各自造成的损失的具体份额承担赔偿责任。比如A承担20万美元,其余都承担10%,则原告还有20万美元没有获得赔偿。如果假定原告有12个,每个原告都同时满足净财富低于20万美元,且损失的比例都在10%以上,则A、B、C、D、E、F、G必须对剩余的20万美元承担无限连带责任。否则,七个被告将承担“公允份额”的比例责任。另外一种情况是,如果两个被告A和C破产,原告还有30万元没有得到补偿,这时,余下的五个被告必须按照其造成损失的责任份额承担对应的额外责任,但每个被告承担的额外责任以其承担的初始赔偿金额的50%为上限。

  在上述规定下,如果注册会计师属于故意行为,其应对舞弊所造成的损失承担无限连带责任,这与原有证券法律的精神一致;反之,注册会计师只承担相应责任比例下的民事赔偿责任,这无疑降低了注册会计师的法律责任,尤其是打破了司法审判中的“深口袋”逻辑。显然,如果注册会计师按照行业准则和相关法律规定尽到了勤勉尽职,注册会计师将不再成为“深口袋”逻辑的牺牲者。

  (2)我国海南玉龙虚假验资赔偿案下的注册会计师民事责任这起虚假验资诉讼案刊登在《最高人民法院公报》2000年第2期,是第一起被收进高院公报的虚假验资诉讼案,对注册会计师专家民事责任的认定具有极其重要的意义。本案一审判决会计师事务所在验资不实金额49948.5元的范围内,对被告玉龙工贸的债务负连带赔偿责任;二审改判会计师事务所应在验资证明不实的40万元范围内承担连带赔偿责任。二审认为会计师事务所出具的50万元验资证明,其中10万元有上诉人海府建行的存款证明为依据,责任应当由海府建行承担,其余40万元验资不实的责任,由会计师事务所承担。这意味着如果海府建行的存款证明为50万元,会计师事务所应该全部免资。这是一个极大的突破。这说明注册会计师并不对所有的验资不实部分负责,如果注册会计师能证明验资不实是因为其它权威部门出具虚假证明所致,则注册会计师可以免责。在验资纠纷中,常见的抗辩事实有如本案中的银行出具虚假资信证明、评估机构出具虚假的评估报告、海关出具虚假的价值鉴定书等,注册会计师验资不实往往与虚假的证明资料相联系,根据本案终审判决,注册会计师可以以此作为抗辩事由。此举得到高院的肯定,它的法律依据是无意思联络的数人侵权的比例赔偿责任理论,无意思联络的数人侵权指数人行为事先并无共同的意思联络,而致同一受害人共同损害。从为自己行为负责的侵权法的基本原则出发(注),无意思联络的共同侵权人只应对自己的行为后果负责。这就意味着,在无意思联络的共同侵权结果发生以后,由于偶然因素致使无意思联络的数个行为造成了同一损害,不能要求其中一人承担全部责任或连带责任,也就是说,不能按照一般共同侵权的规则处理,而只能使各行为人对自己的行为造成的损害后果负责。只要侵权人的过错程度可以确定,就可以根据过错程度合理地确定各行为人所应负的责任范围,而不能笼统地使各行为人对受害人负连带责任。依过错程度确定责任,意味着根据案件的情况具体确定各行为人在损害发生时所具有的不同程度的过错,使过错程度重的行为人承担较重的责任,过错程度轻的行为人承担较轻的责任,而没有过错的人则应被免除责任。

  本案中,海府建行与会计师事务所对旅游公司的侵权属无意思联络的数人侵权。根据无意思联络的数人侵权的责任,海府建行与会计师事务所应按过错程度承担比例责任。在本案中,应按无意思的行为人对自己的行为后果负责的原则,确定各方过错程度,海府建行应对出具的虚假存款证明书负责,而会计师事务所应对出具的虚假验资报告负责。由于海府建行已在虚假证明金额99464.5元的范围内,对被告玉龙工贸的债务负连带赔偿责任,会计师事务所在验资不实的499464.5元内扣掉99464.5元对被告玉龙工贸的债务负连带赔偿责任。

  2、赔偿金额的计算由于证券交易中参与人的广泛性和集中撮合交易的瞬间性,无法象普通侵权案一样去一对一地界定侵权人的获利与受害者的损失之间的对应关系。事实上,欺诈者所获得的利益可能高于原告的损失,也可能低于原告的损失,在一些情况下甚至没有获利;而在一个特定的欺诈案件中,原告的损失很可能在事实上是欺诈者以外的第三人造成的。针对以上情况,美国司法审判中总结出两个损失界定规则:一是实际损失规则;二是交易获利规则。根据实际损失规则,被告应对原告的实际损失进行赔偿,这就意味着被告的赔偿额可能高于违法所得额,赔偿具有惩罚性;根据交易获利规则,被告只以其在证券交易中所获取的非法利益为限赔偿原告的损失,而对超出部分不予赔偿。结合我国的具体情况,我们应在原则上采取实际损失规则,即被告应对原告在证交易中因买卖差价而导致的实际损失承担赔偿责任。下面介绍损害赔偿额的原则及计算方法(1)损害赔偿原则会计作假损害赔偿应当遵循以下原则:

  a、全面赔偿原则,这是现代民法理论的基本原则之一,也是各国司法实践的通例。所谓全面赔偿原则是指以对侵害人的侵权行为,不论行为人在主观上是出于故意还是过失,也不论行为人是否已经受到刑事、行政制裁,均应根据受害人财产损失的多少、精神损害等间接损失的赔偿;b、考虑当事人经济状况的原则,这是指侵权赔偿案中,在确定侵害人的民事责任后,确定赔偿数额时,必须考虑当事人的经济状况,这一原则是由民事责任、尤其是损害赔偿性质是一种财产两责任所决定的,如果侵害人的经济状况较差,没有财产或财产很少,无力承担这种财产赔偿责任,对他们施以财产制裁实际上是不]可能的;c、抚慰为主,补偿为辅的原则,这是由于会计作假损害不同于其它的物质损害,很难像物质损害那样用精确数字来计算。法律上规定会计作假损害可以用物质赔偿,其目的在于通过经济补偿达到对受害人抚慰,以恢复和维护其在社会上的信誉;d、法官自由裁量原则,即在法律规定不具体,个案情况的差别又很大的情况下,特别是在虽明知上市公司会计作假遭到损害却很难确定损害程度的情况下,法官可根据实际情况自由裁量。在会计作假损害赔偿的司法实践中,具体确定侵害人应承担的赔偿数额时,又有以下二种原则:1、同质补偿原则,即侵害人的赔偿数额应等于受害人因此受到的损失;对被侵害人的损失难以计算的,侵害人的赔偿额为其在侵权期间所获得的利润。e、惩罚性赔偿原则:,即法院根据侵权人的故意侵权行为和侵害情节,以及被侵害人已经和可能受到的损失,酌定侵权人承担受害人实际损失额以上的赔偿,为裁决惩罚性赔偿额,美国《陪审团统一指导手册》要求陪审团应考虑以下因素:(1)被告行为的可指责程度;(2)就被告的财产状况而言,惩罚性赔偿的数额能够对被告产生威慑力;(3)惩罚性赔偿金额应当与被告所实际受到的伤害、损失有合理的联系。为了防止法官滥用自由裁量权,对惩罚性赔偿金额应限制在一定范围之内,并有上限限制。

  (2)赔偿额计算方法从理论上讲,计算赔偿额的方法有以下几种:

  a),实际价值计算法,即赔偿金额应为受害者进行股票交易时的价格与当时股票的实际价值之差额。该法的难点是证券的实际价值难于确定。

  b),实际差价计算法,即从拥有赔偿要求者为取得该有价证券所支付的金额中扣除以下各款之一所列数额后的差额:①要求赔偿损失时的市场价额(如无市场价,损失额为当时的处分推定价额);②如在要求赔偿损失时证券已被卖出,为该证券卖出时的价额,如果能证明原告所受的全部或部分损失并非由其会计作假引起,而是由于其他原因造成的,则对原告的全部或部分损失不承担赔偿责任。有学者设计出如下方案:①以真实信息公告前一日的股票收盘价减去虚假信息公告前一日的收盘价,以两者之间的价差为每股的损失,每个原告持有的股份数乘以每股的损失即为应得的赔偿额;②以虚假信息公告后至真实信息公告前一段时间的股票收盘价的加权平均价作为基准价,减去恢复上市交易后一周内的加权平均价,以两者之差作为每股的损失。该法的难点是如何确定合理时间。

  c),实际诱因计算法,即内幕交易者只对其行为所造成的证券价格波动负赔偿责任,对其他因素引起的那部分证券价格波动不负赔偿责任。该法的难点是如何确定各种不同因素对证券价格的影响及影响程度。

  d),非法所得计算法,即赔偿金额限定在会计造假者的全部非法所得,包括获得的利益或减少的损失。这是一种简便的确定方法,但由于赔偿额的限制使得对被告起不到惩罚作用。

  以上四种方法各有其合理性,也各有弊端或困难,但由于各种方法计算出来的赔偿额往往相差甚远,故需要一个司法解释,以最大程度保证受到同样损失的原告得到同额的赔偿。但在实践上,笔者认为,目前我国股市泡沫现象比较严重,股价严重偏离股票的内在价值。运用股价差判断投资者损失,显然是把原告投机行为的自负风险责任转嫁给被告,故笔者认为,在损害赔偿金额的确定上,可以简化计算:一是如果单纯是虚增资产,则以虚增资产额作为赔偿额;二是如果虚增利润,则以虚增利润的10倍作为赔偿额。要注意的是这是原告所能得到的赔偿总额,造假的会计师只承担其中的部分份额。

  3、证明责任证明责任又称举证责任(Burden of Proof),是指当事人对自己提出的主张,有提出证据并加以证明责任,它的基本含义是:第一,当事人对自己提出的主张,应当提出证据;第二,当事人对自己提供证据,应当予以证明,以表明自己所提供证据能够证明其主张;第三,若当事人对自己的主张不能提供证据或提供证据后不能证明自己的主张,将可能导致法院对自己不利的裁判。对于证明责任的概念,目前有不同观点,陈刚博士认为:证明责任是指当事人因要件事实真伪不明,依法承担的诉讼风险责任。证明责任的分配,是法律规定由何方当事人承担证明责任,证明责任传统分配理论认为,在诉讼中主张积极(肯定)事实的当事人承担证明责任利害关系人遭受损失要求虚假陈述者承担赔偿责任,法律是否要求利害关系人证明其损失与虚假陈述行为间的因果关系的存在?这包含了两个问题:一是利害关系人的交易决定是否因为信赖虚假陈述而作出,即是否存在交易的因果关系;二是利害关系人的损失是否因为虚假陈述而导致,即损失的因果关系。第一个问题着重于虚假陈述与交易决定间的因果关系,但不考虑虚假陈述是否损失的原因;第二个问题着重于虚假陈述与损失间的关系,但不考虑利害关系人是否因为信赖该虚假陈述而作出交易决定。

  (1)是否应证明交易的因果关系美国证券法与证券司法中对“信赖”均采取务实的态度。法律推定了“信赖”的存在,除非虚假陈述者能证明利害关系人交易时不存在信赖。因此,交易的因果关系由于“信赖”的法律推定而存在,除非负举证责任的信息公开义务人能够证明信赖不存在,从而排除交易的因果关系。

  (2)是否应证明损害的因果关系损害的因果关系要求证明虚假陈述是利害关系人损失的原因。虚假陈述是导致损失的直接原因时,虚假陈述与损失的因果关系存在。但如果虚假陈述是导致损失的间接原因,这时虚假陈述与损失的因果关系是否存在?间接原因往往因为介入了第三因素才引起损害的发生,笔者认为首先要对介入因素的类型进行区分,根据介入因素与虚假陈述结合合理程度将介入因素分为两类:一类为与虚假陈述结合具一般可能性的介入因素;另一类为与虚假陈述结合不具一般可能性的介入因素。第一类因素并未对虚假陈述之原因效力造成实质性的改变,而只是对其作用效果产生了一定程度的影响,此类第三因素的介入不能阻却原侵权行为对损害结果之原因力,由虚假陈述者对终极损害承担责任。第二类因素发生于虚假陈述之后的完全超出虚假陈述者的预料的自然事件、第三人之应受谴责的行为、受害者之故意或重大过失行为应造成原侵害行为之中断,虚假陈述者不对终极损害承担责任。为了保护利害关系人尤其是中小股东与债权人的利益,由虚假陈述者承担因果关系的证明责任比较合适,亦即除非虚假陈述者能证明受害者的损失是存在第二类因素时才能免责。

  笔者认为除非被告能证明原告的损失是由于其它因素引起的,否则就推定因果关系的存在,至于被告可能存在其它的抗辩事由,如主观上无过错、第三人过错等,不在因果关系范围之列,要让投资者证明其损失与被告的虚假陈述存在因果关系,是十分困难的,为了保护投资者的利益,在公开公司的虚假陈述的损害赔偿案中,一般实行因果关系推定的原则,笔者认为,这在一定程度上有助于保护弱者的利益,尤其是中小投资者;同时也进一步惩罚造假者。

  (3)过错的举证责任此外,举证责任还有一个关键问题是归责原则的举证责任,如果对被告实行的是过错责任制,则原告要证明被告行为有过错,如未尽勤勉尽职之责;如果对被告实行推定过错制,则被告必须证明自己无过错,否则就推定有过错。一般认为,对证券审计损害赔偿应实行推定过错制,由会计师证明自己是清白的,而不是由原告证明会计师是不清白的。

  三、“司法介入会计监管”案例分析:银广夏案件1、会计师会不会坐牢?

  “中介组织人员提供虚假证明文件罪”要求中介组织人员主观上必须是故意的,而“中介组织售货员出具虚假证明文件重大失实罪”主观方面只要有重大过失就可能构成本罪,客观方面,两罪是一致的,就是“提供虚假证明文件,情节严重的行为”。银广夏的会计师行为是否构成以上两罪中的某一罪,由于调查结果尚未出来,而且是否有罪最终要经法院认定,目前尚未得知。但根据《财经》等媒体的报道,我们可以得出以下几个结论:  (1)会计师有过错,但是否属于重大过失或故意目前还不能认定:中天勤一位主办银广夏业务的会计师表示,虽然银广夏造假事件目前正式的调查结果还没有出来,但从事件本身来看,自己的工作是有过失的,负有不可回避的责任。他解释说,目前会计师事务所的审计工作是建立在内部控制调查了解的基础上的,偏重于了解上市公司财务手续的完整性上,而对其提供的材料的真实性有所忽略。作为银广夏2000年度审计报告的签字人之一,中天勤会计师事务所合伙人徐林文接受记者采访称:,对生物萃取一无所知的审计人员对公司多次公告披露的这些信息深信不疑,现在看来,我们在对上市公司年审时应该有更多的警惕心,在对原始单据的审查上应更加仔细,审计程序也应更加到位完善才行,银广夏的确给了我们很深的教训。

  资料-财经报道2001年5月,《财经》记者径直来到了深圳中天勤会计师事务所会计师刘加容(银广厦近三年审计报告签字会计师)的办公室。在记者的要求下,刘拿出了厚厚的原始帐目,出示了其中的银行对帐单、海关报关单。不过刘表示这些单据均由天津广夏方面提供,事务所并没有直接向海关和银行征询。令人起疑的是,这几份盖着天津东港海关字样的报关单上,每一样商品前的“出口商品编号”均为空白。稍通外贸实务的人都能发现,这是违反报关单填写基本常识的。记者记下了其中一张“报关单”的海关编号和内容。两个月后,天津海关查得这个报关单编号根本不存在。

  评论:a、会计师对银行存款进行询证时,要注意两点:(1)询证函经被审计单位签章后,由注册会计师直接寄发,2、在询证函中指明直接向接受业务委托的会计师事务所回函,也就是询证函寄发与回函不能让被审计单位经手。本例中,银行对账单由天津广夏方面提供,事务所并没有直接向银行询证,这表明会计遗漏了重要的审计程序-银行询证。现在看来,天津广夏有伪造、变造银行对账单的嫌疑,会计师对此负有重大过失的责任。

  b、对其提供的明显是虚假的报关单未能查觉,也存在职业过失。作为会计师,应对客户的生产流程及其交易过程比较了解,这是会计师“专业胜任能力”的要求。审计出口业务,非常关键的是对其报关单及收汇单的核实,如果在其它外贸审计中可能不需要专家来鉴定单据的真伪,但天津广夏极其异常的销售额及毛利率以及在外界质疑声此起彼伏的背景下决定了核实其主营业务收入及成本、税金的重要性。会计师既没有向外贸人士请教,又不向海关询证,真不知道会计师是有心配合还是无意疏忽。有人认为:“会计师不可能对所有公司提交的原始单据质疑,若真坚持这样做,一年恐怕都作不了一两个客户的审计工作,业内行规多是采用对老客户信任,对新客户小心谨慎的做法;银广夏作为与中天勤合作多年的老客户,会计师放松警备也在情理之中。”笔者不同意这样的看法,《独立审计具体准则第5号-审计证据》第12条写到:“注册会计师获取证据时,可以考虑成本效益原则,但对于重要审计项目,不应将审计成本的高低或获取审计证据的难易程度作为减少必要审计程序的理由。”无论是新客户还是老客户,会计师在实施审计计划时,都应当保持应有的职业谨慎,充分关注错误与舞弊可能存在的迹象。有充分迹象说明天津广夏萃取产品出口收入可疑,由于该事项对会计报表影响重大,会计师应当获取充分、适当的审计证据,以证实舞弊存在或排除合理怀疑,由于涉及事项重大,会计师又不是外贸行家,笔者觉得此时有必要聘请专家协助会计师工作,或者要求客户进一步提供证据证明出口销售的存在,而不是因为是老客户,就理所当然地相信账面数字是真实的。此外,对生物萃取一无所知的审计人员对公司多次公告披露的这些信息深信不疑,也违背了“会计师不得从事超出自己专业胜任能力业务”的执业规则。

  按照独立审计准则规定,银广夏审计师即使能排除通同作弊的嫌疑,也是有重大过失的。导致会计师未能发现银广厦惊天骗局除了骗子不惜亿金地投资添设备、假戏真做,加上远在德国的客户神龙见首不见尾外,会计师对种种异常不以为然、缺乏应有的职业谨慎也是造成审计失败的重要因素。在外界质疑声此起彼伏的背景下,对银广厦的业绩异常没有给予应有的职业关注,面对媒体的质疑,不但没有深入核实,还以事务所的名义公开为银广夏辩护,声称出口收入及高达87%的毛利是真实的。实施审计时,连最起码的银行询证程序都略掉,无疑是难辞其咎。

  但考虑到中国目前执业会计师水平与准则规定还有较大的差距,评估银广夏审计师执业标准是否恰当还要考虑当前我国会计师平均执业水平,如果银广夏审计师在银广夏审计过程中连我国一般会计师水平都不如,则有负证券会计师的荣誉,应予以重惩。

  (2)如果认定会计师有重大过失或故意,则要追究刑事责任:银广夏造假金额大大超过3000万元,也大大超过净资产值的5%(其2000年末净资产值是12亿元),给社会带来了严重后果,如果会计师故意出具虚假审计报告,则要处以5年以下的有期徒刑,如有索取他人财物或者非法收受他人财物行为,又故意出具虚假审计报告,则要处5年以上10年以下有期徒刑,并处罚金。如果会计师是重大过失出具虚假的审计报告,则要处5年以下的有期徒刑。   2、事务所会不会破产?

  如果证券民事诉讼真得起动,银广夏股东要追究审计所的民事赔偿责任,事务所会不会破产是令人关心的问题。银广夏复盘后,假设跌至15元,则其流通股市值将缩水45亿元左右,如果按美国赔偿标准,由包括审计所在内的被告共要向投资者赔偿45亿元甚至更多,可想而知,这在中国是不现实的,我国目前股价严重背离实际价值,投资者的大部分损失是投机引起的,根据风险自负原则,投资者即原告要承担大部分的损失。笔者认为,比较现实的做法是以造假金额作为赔偿限额,根据《财经》报道,银广夏近两年10亿多的萃取产品出中收入是虚构的,不考虑其他造假因素,按公司总股本5亿算,银广夏每股虚增资产2元,如果股东提起诉讼,赔偿最高限额就是2元,这2元赔偿额银广夏及其高管要承担至少是70%的份额,也就是说审计所每股要赔0.6元,由于银广夏主要流通盘集中在庄家手里,估计占75%,而全部流通股只有2.8亿股,庄家违规操纵股票价格是不可能得到赔偿的,扣除庄家的75%,再考虑不是所有的股东都起诉,假设起诉率是50%,则有代表0.35亿股的股东起诉银广夏造假案的责任人,按每股0.6元赔,中天勤将付出2100万元的赔偿金,如果中天勤注册资本是500万元,再加上历史计提的风险准备金1000万元,笔者估计该所会资不抵债,宣告破产,专业人员要么作鸟兽散,要么以吸收专业人员方式被其他所合并。

  结语本文运用银广夏案例旨分析会计师的民事与刑事责任,旨在说明一个这样的事实,如果司法真正全面介入会计监管,则会计造假的成本将大大提高。在日前的临管体制下,对造假的中介机构及专业人员的处理实在太轻。这些处理方式的共同特点是:对事务所的处罚重于对个人的,基本上没有对个人的罚款性处理;即使案情十分严重、造假手段非常恶劣,也没有对主要当事人进行刑事处罚,对当事责任人最重的处罚只是永久取消其证券从业资格。现行制度下,造假被发现的机率还不大。因此,从收益与风险对比的巨大反差来看,注册会计师、评估师们敢于以赌博的心态来造假、容假,也就成为情理中的事了。

  深圳资深会计师孙进山认为,中国的注册会计师不经过几次刑事诉讼的洗礼,是绝对不可能公正和成熟起来的。我们希望证券审计民事诉讼及刑事诉讼早点起动,让司法早日介入会计监管,以遏制中介机构造假之风。

和讯网·郑朝晖

  一、“司法介入会计监管”理论分析之一:刑事制裁资料-相关法规:《刑法》第229条规定:承担资产评估、验资、会计、审计、法律服务等职责的中介机构组织的人员故意提供虚假证明文件,情节严重的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。

  前款规定的人员,索取他人财物或者非法收受他人财物,犯前款罪的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处罚金。

  第一款规定的人员,严重不负责任,出具的证明文件有重大失实,靠造成严重后果的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或单处罚金。

  第231条规定:单位犯第229条规定之罪的,对单位处以罚金,并对其直接负责的主管人员和其他责任人员,依照第229条的规定处罚。

  说明:《刑法》第229条第一、二款设定了“中介组织人员提供虚假证明罪”,犯本罪的,最高可处10年有期徒刑;第三款设定了“中介组织人员出具证明文件重大失实罪”,犯本罪的,最高可处3年有期徒刑。根据《刑法》第231条规定,单位犯以上两罪的,对其直接负责的主管人员和其他责任人员依照上述规定处罚。

  根据《刑法》第二百二十九条,中介组织提供虚假证明文件,还需达到“情节严重”才构成犯罪。何为“情节严重”法律没有作规定,目前也无司法解释。学界认为,认定行为是否“情节严重”,应考虑以下几个方面:从数额方面看,行为人出具虚假证明文件,认定的虚假资产、资本、收入、利润数额特别巨大;从后果方面看,行为人出具虚假证明文件,给公司及股东、债权人和其他公民的经济利益造成了极大的损害;从次数方面看,包括多次提供虚假中介证明文件。笔者认定这些都是合理的。

  那么,多少才算数额特别巨大呢?多少才算给其他人造成极大的损害呢?以上市公司年报审计为例,笔者设想以审计重要性水平的5倍作为标准:即审定的资产总额(收入额)与实际的资产总额(收入额)偏差5%,或审定的利润总额与实际的利润总额偏差25%.两个条件只要符合一个条件,即达到“数额特别巨大”;至于损害的标准,笔者建议暂时不考虑,因为会计师出具虚假审计报告导致的损害往往是间接的,很难量化,此外,我国股市投机性质也决定了无法衡量虚假陈述的损失额。

  另外一个标准是参考我国上市交易规则,重大关联交易标准是3000万元以上或超过净资产值的5%,笔者认为,如果会计师资产总额审定数与实际数差3000万元以上且偏差额占净资产值的5%以上,就要追究刑事责任。

  二、“司法介入会计监管”理论分析之二:民事制裁资料-相关法规:《注册会计师》第42条会计师事务所违反本法规定,给委托人、其它利害关系人造成损失的,应当依法承担赔偿责任。1996年4月4日,最高人民法院发布法函〔1996〕56号《关于会计师事务所为企业出具虚假验资证明如何处理的复函》,明确会计师事务所出具虚假验资证明,给委托人、其它利害关系人造成损失的,根据《注师法》第42条规定应承担民事赔偿责任;随后最高院又通过了法释〔1997〕10号《关于验资单位对多个案件债权人损失应如何承担责任的批复》及法释〔1998〕13号《关于会计师事务所为企业出具验资证明应如何承担责任的批复》,这两个法释对会计师事务所作了一定限制:前者规定了“验资单位应当在验资报告不实部分或者虚假资金证明以内承担民事赔偿责任”;后者则规定了“在民事责任承担上,应当由债务人负责赔偿,不足部分,再由会计师事务所在其证明金额的范围内承担赔偿责任。”;值得注意的是最高院在法释〔1998〕13号中,对会计师事务所承担民事赔偿责任法律依据援引《民法通则》第106条第2款规定;而且认定会计师事务所是事业单位,会计师事务所为企业出具验资证明,属于依据委托合同实施民事行为,《证券法》第63条规定:发行人、承销的证券公司公告招股招明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市公告文件、年度报告、中期报告、临时报告存在虚假记载、误导性陈述或有重大遗漏,致使投资者证券交易中遭受损失的,发行人、承销的证券公司应承担赔偿责任,发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带责任。

  第161条规定:为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员,必须按照执业规则规定的工作的程序出具报告,对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证,并就其负有责任的部分承担连带责任会计师出具虚假审计报告给投资者造成损失,根据《注册会计师法》第42条规定要承担民事损害赔偿之责,目前我国证券审计损害赔偿正在酝酿之中,主要的问题有三个:赔偿份额、赔偿金额、证明责任。

  1、赔偿份额,根据《证券法》第161条规定,会计师事务所及资产评估机构也是赔偿主体,就其负有责任的部分承担连带责任。假设某宗证券诉讼案中,法庭认为包括发行人、承销的证券公司、发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理、专业机构等被告要向原告赔偿1亿元,这1亿元赔偿额最终要落到各个被告的头上,如发行人赔偿0.6亿,承销商赔偿0.2亿,专业机构0.2亿,现在问题是专业机构除了承担自己的赔偿份额外,要不要对其他的0.8亿赔偿额承担赔偿责任。即在多个被告的情况下,各被告承担的是比例责任还是连带责任。由于第63条、第161条含义模糊,目前学界还有较大的争议。但笔者根据以下两点,支持比例责任观点:

  (1)美国《私人证券诉讼改革法案》下的注册会计师法律责任1995年12月22日,美国国会通过了《私人证券诉讼改革法案》。该法确定了注册会计师“公允份额”比例赔偿责任。可以说,《改革法案》最大的突破就是用“公允份额”的比例责任系统替代以往的连带责任规则。这一规定改变了过去审计诉讼中的“深口袋”逻辑。在确定“公允份额”的比例责任时,该法案首先要求法官或陪审团必须遵照下面三个相互联系的步骤进行审判:第一步,审理被告或违法嫌疑人,判断其是否违反了《证券法》,以确定哪些相关方必须承担赔偿责任;第二步,将赔偿损失在第一步所确定的责任各方之间进行分配;第三步,确定各方是否故意违反《证券法》。显然,第一步与一般案情的审理大致相同。第二步则需要解决两个问题,一是哪些人对原告负有潜在的赔偿责任,二是损失的赔偿如何在相关各方进行分配。对此,《改革法案》规定,在解决以上两个问题时必须考虑:(1)导致损失的行为的性质;(2)行为与损失之间联系的性质和程度;(3)是否各方都是故意违反《证券法》。如果有关方属故意违反《证券法》,则特定方须对所有损失承担无限连带责任;如果不是故意,则在各方之间按其所造成损失的比例承担比例责任。此外,损失的赔偿中还考虑原告的具体情况,参考两个标准:一是原告的净财富为20万美元以下,二是损失占净财富的10%以上。如果原告同时满足以上两个条件,则比例责任尚未补齐损失的,相关各方对余下损失承担无限连带责任,否则,不承担无限连带责任。可以举个例子说明上述规定。假定某案件的全部损失为100万美元,法官判定由A、BC、D、E、F、G七个相关方赔偿。如果经审理发现A、B是故意的舞弊行为(非法行为),则由A、B承担无限连带责任。假定A为管理当局,B为注册会计师,则注册会计师必须对原告的所有损失承担无限连带责任。如果法官通过审理发现,所有相关方都不属故意,则由七个相关方按他们各自造成的损失的具体份额承担赔偿责任。比如A承担20万美元,其余都承担10%,则原告还有20万美元没有获得赔偿。如果假定原告有12个,每个原告都同时满足净财富低于20万美元,且损失的比例都在10%以上,则A、B、C、D、E、F、G必须对剩余的20万美元承担无限连带责任。否则,七个被告将承担“公允份额”的比例责任。另外一种情况是,如果两个被告A和C破产,原告还有30万元没有得到补偿,这时,余下的五个被告必须按照其造成损失的责任份额承担对应的额外责任,但每个被告承担的额外责任以其承担的初始赔偿金额的50%为上限。

  在上述规定下,如果注册会计师属于故意行为,其应对舞弊所造成的损失承担无限连带责任,这与原有证券法律的精神一致;反之,注册会计师只承担相应责任比例下的民事赔偿责任,这无疑降低了注册会计师的法律责任,尤其是打破了司法审判中的“深口袋”逻辑。显然,如果注册会计师按照行业准则和相关法律规定尽到了勤勉尽职,注册会计师将不再成为“深口袋”逻辑的牺牲者。

  (2)我国海南玉龙虚假验资赔偿案下的注册会计师民事责任这起虚假验资诉讼案刊登在《最高人民法院公报》2000年第2期,是第一起被收进高院公报的虚假验资诉讼案,对注册会计师专家民事责任的认定具有极其重要的意义。本案一审判决会计师事务所在验资不实金额49948.5元的范围内,对被告玉龙工贸的债务负连带赔偿责任;二审改判会计师事务所应在验资证明不实的40万元范围内承担连带赔偿责任。二审认为会计师事务所出具的50万元验资证明,其中10万元有上诉人海府建行的存款证明为依据,责任应当由海府建行承担,其余40万元验资不实的责任,由会计师事务所承担。这意味着如果海府建行的存款证明为50万元,会计师事务所应该全部免资。这是一个极大的突破。这说明注册会计师并不对所有的验资不实部分负责,如果注册会计师能证明验资不实是因为其它权威部门出具虚假证明所致,则注册会计师可以免责。在验资纠纷中,常见的抗辩事实有如本案中的银行出具虚假资信证明、评估机构出具虚假的评估报告、海关出具虚假的价值鉴定书等,注册会计师验资不实往往与虚假的证明资料相联系,根据本案终审判决,注册会计师可以以此作为抗辩事由。此举得到高院的肯定,它的法律依据是无意思联络的数人侵权的比例赔偿责任理论,无意思联络的数人侵权指数人行为事先并无共同的意思联络,而致同一受害人共同损害。从为自己行为负责的侵权法的基本原则出发(注),无意思联络的共同侵权人只应对自己的行为后果负责。这就意味着,在无意思联络的共同侵权结果发生以后,由于偶然因素致使无意思联络的数个行为造成了同一损害,不能要求其中一人承担全部责任或连带责任,也就是说,不能按照一般共同侵权的规则处理,而只能使各行为人对自己的行为造成的损害后果负责。只要侵权人的过错程度可以确定,就可以根据过错程度合理地确定各行为人所应负的责任范围,而不能笼统地使各行为人对受害人负连带责任。依过错程度确定责任,意味着根据案件的情况具体确定各行为人在损害发生时所具有的不同程度的过错,使过错程度重的行为人承担较重的责任,过错程度轻的行为人承担较轻的责任,而没有过错的人则应被免除责任。

  本案中,海府建行与会计师事务所对旅游公司的侵权属无意思联络的数人侵权。根据无意思联络的数人侵权的责任,海府建行与会计师事务所应按过错程度承担比例责任。在本案中,应按无意思的行为人对自己的行为后果负责的原则,确定各方过错程度,海府建行应对出具的虚假存款证明书负责,而会计师事务所应对出具的虚假验资报告负责。由于海府建行已在虚假证明金额99464.5元的范围内,对被告玉龙工贸的债务负连带赔偿责任,会计师事务所在验资不实的499464.5元内扣掉99464.5元对被告玉龙工贸的债务负连带赔偿责任。

  2、赔偿金额的计算由于证券交易中参与人的广泛性和集中撮合交易的瞬间性,无法象普通侵权案一样去一对一地界定侵权人的获利与受害者的损失之间的对应关系。事实上,欺诈者所获得的利益可能高于原告的损失,也可能低于原告的损失,在一些情况下甚至没有获利;而在一个特定的欺诈案件中,原告的损失很可能在事实上是欺诈者以外的第三人造成的。针对以上情况,美国司法审判中总结出两个损失界定规则:一是实际损失规则;二是交易获利规则。根据实际损失规则,被告应对原告的实际损失进行赔偿,这就意味着被告的赔偿额可能高于违法所得额,赔偿具有惩罚性;根据交易获利规则,被告只以其在证券交易中所获取的非法利益为限赔偿原告的损失,而对超出部分不予赔偿。结合我国的具体情况,我们应在原则上采取实际损失规则,即被告应对原告在证交易中因买卖差价而导致的实际损失承担赔偿责任。下面介绍损害赔偿额的原则及计算方法(1)损害赔偿原则会计作假损害赔偿应当遵循以下原则:

  a、全面赔偿原则,这是现代民法理论的基本原则之一,也是各国司法实践的通例。所谓全面赔偿原则是指以对侵害人的侵权行为,不论行为人在主观上是出于故意还是过失,也不论行为人是否已经受到刑事、行政制裁,均应根据受害人财产损失的多少、精神损害等间接损失的赔偿;b、考虑当事人经济状况的原则,这是指侵权赔偿案中,在确定侵害人的民事责任后,确定赔偿数额时,必须考虑当事人的经济状况,这一原则是由民事责任、尤其是损害赔偿性质是一种财产两责任所决定的,如果侵害人的经济状况较差,没有财产或财产很少,无力承担这种财产赔偿责任,对他们施以财产制裁实际上是不]可能的;c、抚慰为主,补偿为辅的原则,这是由于会计作假损害不同于其它的物质损害,很难像物质损害那样用精确数字来计算。法律上规定会计作假损害可以用物质赔偿,其目的在于通过经济补偿达到对受害人抚慰,以恢复和维护其在社会上的信誉;d、法官自由裁量原则,即在法律规定不具体,个案情况的差别又很大的情况下,特别是在虽明知上市公司会计作假遭到损害却很难确定损害程度的情况下,法官可根据实际情况自由裁量。在会计作假损害赔偿的司法实践中,具体确定侵害人应承担的赔偿数额时,又有以下二种原则:1、同质补偿原则,即侵害人的赔偿数额应等于受害人因此受到的损失;对被侵害人的损失难以计算的,侵害人的赔偿额为其在侵权期间所获得的利润。e、惩罚性赔偿原则:,即法院根据侵权人的故意侵权行为和侵害情节,以及被侵害人已经和可能受到的损失,酌定侵权人承担受害人实际损失额以上的赔偿,为裁决惩罚性赔偿额,美国《陪审团统一指导手册》要求陪审团应考虑以下因素:(1)被告行为的可指责程度;(2)就被告的财产状况而言,惩罚性赔偿的数额能够对被告产生威慑力;(3)惩罚性赔偿金额应当与被告所实际受到的伤害、损失有合理的联系。为了防止法官滥用自由裁量权,对惩罚性赔偿金额应限制在一定范围之内,并有上限限制。

  (2)赔偿额计算方法从理论上讲,计算赔偿额的方法有以下几种:

  a),实际价值计算法,即赔偿金额应为受害者进行股票交易时的价格与当时股票的实际价值之差额。该法的难点是证券的实际价值难于确定。

  b),实际差价计算法,即从拥有赔偿要求者为取得该有价证券所支付的金额中扣除以下各款之一所列数额后的差额:①要求赔偿损失时的市场价额(如无市场价,损失额为当时的处分推定价额);②如在要求赔偿损失时证券已被卖出,为该证券卖出时的价额,如果能证明原告所受的全部或部分损失并非由其会计作假引起,而是由于其他原因造成的,则对原告的全部或部分损失不承担赔偿责任。有学者设计出如下方案:①以真实信息公告前一日的股票收盘价减去虚假信息公告前一日的收盘价,以两者之间的价差为每股的损失,每个原告持有的股份数乘以每股的损失即为应得的赔偿额;②以虚假信息公告后至真实信息公告前一段时间的股票收盘价的加权平均价作为基准价,减去恢复上市交易后一周内的加权平均价,以两者之差作为每股的损失。该法的难点是如何确定合理时间。

  c),实际诱因计算法,即内幕交易者只对其行为所造成的证券价格波动负赔偿责任,对其他因素引起的那部分证券价格波动不负赔偿责任。该法的难点是如何确定各种不同因素对证券价格的影响及影响程度。

  d),非法所得计算法,即赔偿金额限定在会计造假者的全部非法所得,包括获得的利益或减少的损失。这是一种简便的确定方法,但由于赔偿额的限制使得对被告起不到惩罚作用。

  以上四种方法各有其合理性,也各有弊端或困难,但由于各种方法计算出来的赔偿额往往相差甚远,故需要一个司法解释,以最大程度保证受到同样损失的原告得到同额的赔偿。但在实践上,笔者认为,目前我国股市泡沫现象比较严重,股价严重偏离股票的内在价值。运用股价差判断投资者损失,显然是把原告投机行为的自负风险责任转嫁给被告,故笔者认为,在损害赔偿金额的确定上,可以简化计算:一是如果单纯是虚增资产,则以虚增资产额作为赔偿额;二是如果虚增利润,则以虚增利润的10倍作为赔偿额。要注意的是这是原告所能得到的赔偿总额,造假的会计师只承担其中的部分份额。

  3、证明责任证明责任又称举证责任(Burden of Proof),是指当事人对自己提出的主张,有提出证据并加以证明责任,它的基本含义是:第一,当事人对自己提出的主张,应当提出证据;第二,当事人对自己提供证据,应当予以证明,以表明自己所提供证据能够证明其主张;第三,若当事人对自己的主张不能提供证据或提供证据后不能证明自己的主张,将可能导致法院对自己不利的裁判。对于证明责任的概念,目前有不同观点,陈刚博士认为:证明责任是指当事人因要件事实真伪不明,依法承担的诉讼风险责任。证明责任的分配,是法律规定由何方当事人承担证明责任,证明责任传统分配理论认为,在诉讼中主张积极(肯定)事实的当事人承担证明责任利害关系人遭受损失要求虚假陈述者承担赔偿责任,法律是否要求利害关系人证明其损失与虚假陈述行为间的因果关系的存在?这包含了两个问题:一是利害关系人的交易决定是否因为信赖虚假陈述而作出,即是否存在交易的因果关系;二是利害关系人的损失是否因为虚假陈述而导致,即损失的因果关系。第一个问题着重于虚假陈述与交易决定间的因果关系,但不考虑虚假陈述是否损失的原因;第二个问题着重于虚假陈述与损失间的关系,但不考虑利害关系人是否因为信赖该虚假陈述而作出交易决定。

  (1)是否应证明交易的因果关系美国证券法与证券司法中对“信赖”均采取务实的态度。法律推定了“信赖”的存在,除非虚假陈述者能证明利害关系人交易时不存在信赖。因此,交易的因果关系由于“信赖”的法律推定而存在,除非负举证责任的信息公开义务人能够证明信赖不存在,从而排除交易的因果关系。

  (2)是否应证明损害的因果关系损害的因果关系要求证明虚假陈述是利害关系人损失的原因。虚假陈述是导致损失的直接原因时,虚假陈述与损失的因果关系存在。但如果虚假陈述是导致损失的间接原因,这时虚假陈述与损失的因果关系是否存在?间接原因往往因为介入了第三因素才引起损害的发生,笔者认为首先要对介入因素的类型进行区分,根据介入因素与虚假陈述结合合理程度将介入因素分为两类:一类为与虚假陈述结合具一般可能性的介入因素;另一类为与虚假陈述结合不具一般可能性的介入因素。第一类因素并未对虚假陈述之原因效力造成实质性的改变,而只是对其作用效果产生了一定程度的影响,此类第三因素的介入不能阻却原侵权行为对损害结果之原因力,由虚假陈述者对终极损害承担责任。第二类因素发生于虚假陈述之后的完全超出虚假陈述者的预料的自然事件、第三人之应受谴责的行为、受害者之故意或重大过失行为应造成原侵害行为之中断,虚假陈述者不对终极损害承担责任。为了保护利害关系人尤其是中小股东与债权人的利益,由虚假陈述者承担因果关系的证明责任比较合适,亦即除非虚假陈述者能证明受害者的损失是存在第类因素时才能免责。

  笔者认为除非被告能证明原告的损失是由于其它因素引起的,否则就推定因果关系的存在,至于被告可能存在其它的抗辩事由,如主观上无过错、第三人过错等,不在因果关系范围之列,要让投资者证明其损失与被告的虚假陈述存在因果关系,是十分困难的,为了保护投资者的利益,在公开公司的虚假陈述的损害赔偿案中,一般实行因果关系推定的原则,笔者认为,这在一定程度上有助于保护弱者的利益,尤其是中小投资者;同时也进一步惩罚造假者。

  (3)过错的举证责任此外,举证责任还有一个关键问题是归责原则的举证责任,如果对被告实行的是过错责任制,则原告要证明被告行为有过错,如未尽勤勉尽职之责;如果对被告实行推定过错制,则被告必须证明自己无过错,否则就推定有过错。一般认为,对证券审计损害赔偿应实行推定过错制,由会计师证明自己是清白的,而不是由原告证明会计师是不清白的。

  三、“司法介入会计监管”案例分析:银广夏案件1、会计师会不会坐牢?

  “中介组织人员提供虚假证明文件罪”要求中介组织人员主观上必须是故意的,而“中介组织售货员出具虚假证明文件重大失实罪”主观方面只要有重大过失就可能构成本罪,客观方面,两罪是一致的,就是“提供虚假证明文件,情节严重的行为”。银广夏的会计师行为是否构成以上两罪中的某一罪,由于调查结果尚未出来,而且是否有罪最终要经法院认定,目前尚未得知。但根据《财经》等媒体的报道,我们可以得出以下几个结论:  (1)会计师有过错,但是否属于重大过失或故意目前还不能认定:中天勤一位主办银广夏业务的会计师表示,虽然银广夏造假事件目前正式的调查结果还没有出来,但从事件本身来看,自己的工作是有过失的,负有不可回避的责任。他解释说,目前会计师事务所的审计工作是建立在内部控制调查了解的基础上的,偏重于了解上市公司财务手续的完整性上,而对其提供的材料的真实性有所忽略。作为银广夏2000年度审计报告的签字人之一,中天勤会计师事务所合伙人徐林文接受记者采访称:,对生物萃取一无所知的审计人员对公司多次公告披露的这些信息深信不疑,现在看来,我们在对上市公司年审时应该有更多的警惕心,在对原始单据的审查上应更加仔细,审计程序也应更加到位完善才行,银广夏的确给了我们很深的教训。

  资料-财经报道2001年5月,《财经》记者径直来到了深圳中天勤会计师事务所会计师刘加容(银广厦近三年审计报告签字会计师)的办公室。在记者的要求下,刘拿出了厚厚的原始帐目,出示了其中的银行对帐单、海关报关单。不过刘表示这些单据均由天津广夏方面提供,事务所并没有直接向海关和银行征询。令人起疑的是,这几份盖着天津东港海关字样的报关单上,每一样商品前的“出口商品编号”均为空白。稍通外贸实务的人都能发现,这是违反报关单填写基本常识的。记者记下了其中一张“报关单”的海关编号和内容。两个月后,天津海关查得这个报关单编号根本不存在。

  评论:a、会计师对银行存款进行询证时,要注意两点:(1)询证函经被审计单位签章后,由注册会计师直接寄发,2、在询证函中指明直接向接受业务委托的会计师事务所回函,也就是询证函寄发与回函不能让被审计单位经手。本例中,银行对账单由天津广夏方面提供,事务所并没有直接向银行询证,这表明会计遗漏了重要的审计程序-银行询证。现在看来,天津广夏有伪造、变造银行对账单的嫌疑,会计师对此负有重大过失的责任。

  b、对其提供的明显是虚假的报关单未能查觉,也存在职业过失。作为会计师,应对客户的生产流程及其交易过程比较了解,这是会计师“专业胜任能力”的要求。审计出口业务,非常关键的是对其报关单及收汇单的核实,如果在其它外贸审计中可能不需要专家来鉴定单据的真伪,但天津广夏极其异常的销售额及毛利率以及在外界质疑声此起彼伏的背景下决定了核实其主营业务收入及成本、税金的重要性。会计师既没有向外贸人士请教,又不向海关询证,真不知道会计师是有心配合还是无意疏忽。有人认为:“会计师不可能对所有公司提交的原始单据质疑,若真坚持这样做,一年恐怕都作不了一两个客户的审计工作,业内行规多是采用对老客户信任,对新客户小心谨慎的做法;银广夏作为与中天勤合作多年的老客户,会计师放松警备也在情理之中。”笔者不同意这样的看法,《独立审计具体准则第5号-审计证据》第12条写到:“注册会计师获取证据时,可以考虑成本效益原则,但对于重要审计项目,不应将审计成本的高低或获取审计证据的难易程度作为减少必要审计程序的理由。”无论是新客户还是老客户,会计师在实施审计计划时,都应当保持应有的职业谨慎,充分关注错误与舞弊可能存在的迹象。有充分迹象说明天津广夏萃取产品出口收入可疑,由于该事项对会计报表影响重大,会计师应当获取充分、适当的审计证据,以证实舞弊存在或排除合理怀疑,由于涉及事项重大,会计师又不是外贸行家,笔者觉得此时有必要聘请专家协助会计师工作,或者要求客户进一步提供证据证明出口销售的存在,而不是因为是老客户,就理所当然地相信账面数字是真实的。此外,对生物萃取一无所知的审计人员对公司多次公告披露的这些信息深信不疑,也违背了“会计师不得从事超出自己专业胜任能力业务”的执业规则。

  按照独立审计准则规定,银广夏审计师即使能排除通同作弊的嫌疑,也是有重大过失的。导致会计师未能发现银广厦惊天骗局除了骗子不惜亿金地投资添设备、假戏真做,加上远在德国的客户神龙见首不见尾外,会计师对种种异常不以为然、缺乏应有的职业谨慎也是造成审计失败的重要因素。在外界质疑声此起彼伏的背景下,对银广厦的业绩异常没有给予应有的职业关注,面对媒体的质疑,不但没有深入核实,还以事务所的名义公开为银广夏辩护,声称出口收入及高达87%的毛利是真实的。实施审计时,连最起码的银行询证程序都略掉,无疑是难辞其咎。

  但考虑到中国目前执业会计师水平与准则规定还有较大的差距,评估银广夏审计师执业标准是否恰当还要考虑当前我国会计师平均执业水平,如果银广夏审计师在银广夏审计过程中连我国一般会计师水平都不如,则有负证券会计师的荣誉,应予以重惩。

  (2)如果认定会计师有重大过失或故意,则要追究刑事责任:银广夏造假金额大大超过3000万元,也大大超过净资产值的5%(其2000年末净资产值是12亿元),给社会带来了严重后果,如果会计师故意出具虚假审计报告,则要处以5年以下的有期徒刑,如有索取他人财物或者非法收受他人财物行为,又故意出具虚假审计报告,则要处5年以上10年以下有期徒刑,并处罚金。如果会计师是重大过失出具虚假的审计报告,则要处5年以下的有期徒刑。   2、事务所会不会破产?

  如果证券民事诉讼真得起动,银广夏股东要追究审计所的民事赔偿责任,事务所会不会破产是令人关心的问题。银广夏复盘后,假设跌至15元,则其流通股市值将缩水45亿元左右,如果按美国赔偿标准,由包括审计所在内的被告共要向投资者赔偿45亿元甚至更多,可想而知,这在中国是不现实的,我国目前股价严重背离实际价值,投资者的大部分损失是投机引起的,根据风险自负原则,投资者即原告要承担大部分的损失。笔者认为,比较现实的做法是以造假金额作为赔偿限额,根据《财经》报道,银广夏近两年10亿多的萃取产品出中收入是虚构的,不考虑其他造假因素,按公司总股本5亿算,银广夏每股虚增资产2元,如果股东提起诉讼,赔偿最高限额就是2元,这2元赔偿额银广夏及其高管要承担至少是70%的份额,也就是说审计所每股要赔0.6元,由于银广夏主要流通盘集中在庄家手里,估计占75%,而全部流通股只有2.8亿股,庄家违规操纵股票价格是不可能得到赔偿的,扣除庄家的75%,再考虑不是所有的股东都起诉,假设起诉率是50%,则有代表0.35亿股的股东起诉银广夏造假案的责任人,按每股0.6元赔,中天勤将付出2100万元的赔偿金,如果中天勤注册资本是500万元,再加上历史计提的风险准备金1000万元,笔者估计该所会资不抵债,宣告破产,专业人员要么作鸟兽散,要么以吸收专业人员方式被其他所合并。

  结语本文运用银广夏案例旨分析会计师的民事与刑事责任,旨在说明一个这样的事实,如果司法真正全面介入会计监管,则会计造假的成本将大大提高。在日前的临管体制下,对造假的中介机构及专业人员的处理实在太轻。这些处理方式的共同特点是:对事务所的处罚重于对个人的,基本上没有对个人的罚款性处理;即使案情十分严重、造假手段非常恶劣,也没有对主要当事人进行刑事处罚,对当事责任人最重的处罚只是永久取消其证券从业资格。现行制度下,造假被发现的机率还不大。因此,从收益与风险对比的巨大反差来看,注册会计师、评估师们敢于以赌博的心态来造假、容假,也就成为情理中的事了。

  深圳资深会计师孙进山认为,中国的注册会计师不经过几次刑事诉讼的洗礼,是绝对不可能公正和成熟起来的。我们希望证券审计民事诉讼及刑事诉讼早点起动,让司法早日介入会计监管,以遏制中介机构造假之风。

和讯网·郑朝晖

2008-02-22 来源:互联网 作者:佚名
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