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知识产权法对计算机软件的保护(2)

2008-02-22 来源:互联网 作者:佚名
核心提示:(三)计算机软件著作权保护的限制 1、计算机软件著作权的保护期限 根据我国旧的软件条例的规定,软件著作权的保护期为25年,截止于软件首次发表后的第25年的12月31日。虽然在保护期限届满前,软件著作权人可以向软件登记管理机构申请续展25年,但是最长保护期不超过50

  (三)计算机软件著作权保护的限制

  1、计算机软件著作权的保护期限

  根据我国旧的软件条例的规定,软件著作权的保护期为25年,截止于软件首次发表后的第25年的12月31日。虽然在保护期限届满前,软件著作权人可以向软件登记管理机构申请续展25年,但是最长保护期不超过50年。

  我国自2002年1月1日起施行新的《软件条例》第十四条对上述规定进行了修改:“软件著作权自软件开发完成之日起产生。自然人的软件著作权,保护期为自然人终生及其死亡后50年,截止于自然人死亡后第50年的12月31日;软件是合作开发的,截止于最后死亡的自然人死亡后第50年的12月31日。法人或者其他组织的软件著作权,保护期为50年,截止于软件首次发表后第50年的12月31日,但软件自开发完成之日起50年内未发表的,本条例不再保护。”

  著作权法学界,一致认为作者的人身权利,即署名权、修改权、保护作品完整权应是永存的,不能因为作者的死亡或随着其他权利转移而归他人所有,即使作品的保护期限届满,人身权利也不会因此而消亡。

  但对于著作权中的财产权利是要受到保护时间限制的,不仅是我国,世界各国都对财产权利的保护期限有严格的限制性规定,一旦保护期限届满,该作品就会被认为是人类社会的共同财产,任何人都可以自由使用,不会受到法律的阻挠。

  2、计算机软件著作权的权利限制

  著作权作为最普遍的保护计算机软件的方法,为软件权利人赋予了许多权利,但是这种权利的享有是受限制的,受到的保护也是有条件的保护。

  (1)对权利保护范围的限制

  开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等等都不属软件保护范围,且对软件的保护仅限于“由开发者独立开发,并已固定在某种有形物体上”的具有创造性的软件。

  (2)软件的合理使用

  “合理使用”原则是著作权法的一项重要制度,以前,我国对可以合理使用的情形规定了多种情况,但是在实践中发现某些情况下允许合理使用不利于对软件著作权的保护。例如,对软件作品的可以“少量复制”的规定,就因为“量”的模糊,而导致操作性的困难。“少”是相对的,何以为少,无法明确,这就导致有人利用这样的模糊,而实施足以构成侵权的行为,却不用为此承担相应的侵权责任。

  为了切实保护软件著作权人的合法利益,在新的《软件条例》中只规定了一种可以作为“合理使用”的情况,即只有在以学习和研究软件内含的设计思想和原理为目的,并且通过安装、显示、传输或存储软件等方式使用软件的情况下,可无须等待获得著作权人的许可之后使用,且不必向其支付报酬。

  但是,行为人不得侵犯软件著作权人或其权利合法继受人依法享有的其他各项权利。

  (3)为了保护软件合法复制品所有人的权利,对软件著作权的限制

  软件复制品所有人对其通过合法途径获得的软件复制品享有以下提到的3个方面的权利,这些权利实质上是对软件著作权的限制:

  首先,软件合法复制品所有人可以根据自己的需要,将该软件复制品安装到计算机等具有信息处理能力的装置内,以运行使用该软件复制品,实现其功能。

  其次,由于软件的固定载体存在易损的缺陷,软件合法复制品所有人有权为了防止该软件复制品遭到毁坏,合理备份该软件的复制品,但合理的数量不宜过多,一般以2至3份为好。该软件复制品使用完毕后应妥善保管,收回或者销毁,不得将其用于其他目的;不得以散发、传播等任何方式向供他人使用其备份的软件复制品。而且,一旦其丧失了对该软件复制品的所有权,就必须承担销毁备份的软件复制品的义务。

  再次,为了使该软件复制品能够适应实际的计算机应用环境,或者为了提高该软件复制品的功能和性能,可以对其进行必要的修改。值得注意的是,对于经过修改的软件复制品,软件合法复制品所有人不得以任何方式擅自将其提供给他人,否则就构成了对软件著作权人权利的侵犯,必须承担相应的责任。

  (4)执行国家法律法规或国家技术标准

  由于必须执行国家有关政策、法律法规和规章,或者国家技术标准开发与已经存在的软件相似的软件,不构成侵权。

  (5)社会公共利益原则

  对于违反宪法、法律法规、规章、政策以及损害社会公共利益的软件(程序),例如计算机病毒等,法律不予保护。

  (6)最终用户可以使用未经授权的软件的例外

  根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定:计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的,应依法承担民事责任。

  可见,如果最终用户并非为了商业目的而使用未经授权的软件,是不需要承担责任的。这样规定,似乎对于软件权人不甚公平,但是笔者认为,这一规定在社会公众利益同软件著作权之间,起到了一定的平衡作用。法律在考虑权利人利益的同时应该兼顾社会公众的利益,才能保证计算机软件产业的发展,否则公众不买账,软件权利人的利益也就无从保护。况且,如果规定最终用户任何时候使用未经授权的软件都构成侵权,就会在追究侵权责任时,出现法律规定的可操作性太差的问题,包括取证困难的问题、侵权人范围过大的问题等,也不利于对软件的保护。

  (7)因可供选用的形式有限而软件相似的

  在新软件开发时,由于可供选用表现方式有限,造成新软件与已经存在的软件相似的软件,将不构成侵权。因为著作权法不保护思想,而在有的情况下,由于一种创意只能由少数的几种方式来表达,使得其表达与创意思想无法区分,所以此类表达不能受到保护。

  (8)反向编译

  反向编译又称软件的“反向工程”,软件“反向工程”是指将软件的目标代码形式经过反汇编、反编译,转化为人能阅读懂的源代码形式。这种方法通常是通过对计算机软件目标程序进行分析并且反向推导出其相应的源程序,是通过反向编译获得软件中不受著作权法保护的内容,例如,软件的功能、组织结构、处理流程、算法、界面、构思等。

  一般情况下,反向编译的目的有以下几种:分析软件的功能;诊断和排除软件中存在的错误;分析该软件是否侵害其他软件的著作权;完善该软件;开发该软件的附属品;

  开发该软件的兼容产品或功能相似的产品。

  目前,我国对软件反向工程是否合法还没有相应的法律规定。而近年来在美国及欧洲的一些判例和规定中,已经出现了允许软件开发者为了获悉他人软件中所包含的思想原理,对该软件进行反汇编、反编译等工作的现象。但是,允许反向编译是有条件的,即进行反向编译的必须是该计算机软件复制品的合法持有者,而且不能以抄袭复制该软件的表现形式用于制作侵权软件为最终目的,抄袭复制只能作为整个过程中间的一个步骤。不但如此,进行反向编译的时候也不能对采取加密措施的软件进行解密,否则仍会构成侵权。

  (四)侵犯计算机软件著作权的主要形式及责任承担

  1、计算机软件著作权侵权的主要形式

  在实践中,侵犯软件著作权的形式有很多,但其中最主要、最普遍的就是复制或者部分复制著作权人的软件。

  在软件开发过程中,随意抄袭、复制他人软件的全部或者部分代码的行为都可能构成侵权。除非那些软件是在软件技术发展的过程中已经形成了的标准的子程序和常用模块,并且在很多软件产品中被多次重复使用,而其著作权人或者原创者已经无法确定的。

  目前,非法复制或者部分复制著作权人的软件,也就是“盗版”,已经成为侵犯软件著作权的最主要形式之一,应受到更多的重视,政府应进一步加大打击力度。

  除了上述侵犯软件著作权的手段之外,还有擅自发表或登记软件著作权人的软件作品;将他人开发的软件当作自己的作品发表或登记;擅自将与他人合作开发的软件作品作为自己独立开发完成的软件进行发表或登记;在他人的软件作品上签署自己的名字或者更改他人在软件上的署名;未经软件著作权人许可,修改、翻译其软件;向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件;故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施;故意删除或者改变软件权利管理电子信息;转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权等其他侵犯软件著作权的行为。

  2、计算机软件著作权的侵权判定原则

  我国《著作权法》、《软件条例》虽然规定了构成软件著作权侵权的多种表现形式,却未对如何判定是否属于对他人软件的复制,并构成软件著作权侵权进行具体规定,而实践中权利人要取得侵权人侵权的直接证据来证明构成复制却相当困难。

  美国法院在审理软件著作权纠纷的实践中,形成了一种较为普遍的原则,即“实质性相似加接触”原则。 第二巡回法院在Computer Associate v Aitai一案中,建立了判断实质性相似的“抽象-过滤-比较”三步法,为大多数美国巡回法院采用。

  三步法的具体做法:

  抽象:将计算机程序从程序代码到程序的最终功能由具体到抽象分为几个层次。例如在Gates Rubber v Bando Chemical一案中,法院将争议的计算机程序抽象为六个层次,由抽象到具体依次为:主要目的;总体结构;模块;算法;源代码;目标代码。

  过滤:所有不受著作权保护的成份将会被排除,包括:由程序效率决定的成分;由外界因素决定的成分;从公有领域获取的成分。

  比较:计算机程序按上述原则被过滤后,剩余的成分就是可受著作权保护的成分,可以与被诉侵权程序进行“实质性相似”比较。如果被诉侵权的程序抄袭了这些受保护成分的实质部分,即构成侵权。

  我国首例计算机软件著作权侵权案-“微宏”诉“远望”案的技术鉴定结论称:“样本中的两个执行程序除了约10%左右的目标码之外,无论是程序的名称、执行结论、目标码的大部分说明、文件的名称和内容均与”微宏“unFox软件相同。” 法院于是据此判定涉嫌侵权的软件同原告的软件具有实质的相似性,进而构成了侵权。

  在实际判断过程中,仅有实质相似性的判断是不够的,因为如果两个软件是分别独立开发的,由于巧合而实质相似,是不构成侵权的。因此,还需要另一个条件,那就是“接触”。这里的接触,指的是涉嫌侵权者曾经接触过权利人的软件作品,有复制或抄袭软件作品的机会和条件。在前述案例中,“接触”条件当然也是该判断所必需的。

  1968年美国法院在Whelan公司诉Jaslow公司案中明确:在满足了实质性相似的条件后,如果能进一步证明后一程序的开发者曾接触过前一程序,就能被认定构成侵权。

  我国法院也是基本适用“实质相似性加接触”这一原则,并由法官结合具体案件情况做出判断。在曾小坚、曹荣贵诉深圳市帝慧科技实业有限公司、连樟文、刘九发侵犯“公安基层业务管理系统”计算机软件著作权案中,法院就是根据这一原则并认定三被告构成侵权,对此案做出的判决。

  3、侵犯计算机软件著作权的责任承担

  (1)计算机软件著作权侵权的民事责任

  根据《软件条例》的规定,具有前述第一部分中(1)至(4)种及其他侵权软件著作权的行为,应当根据具体情况,依法追究侵权行为人的民事责任。

  民事责任的具体内容主要有以下几种:停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等。

  (2)计算机软件著作权侵权的行政责任

  对于违反著作权法的侵权行为,由国家著作权行政管理部门依照法律法规的规定,依其行政职权追究侵权者的法律责任。

  著作权行政管理部门采取的行政手段主要包括:责令侵权行为人停止侵权行为;没收侵权行为人的非法所得;没收、销毁侵权复制品,可以并处罚款;情节严重的,还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等。

  除此之外,著作权行政管理部门在行使行政处罚权的同时,可以责令侵权行为人赔偿权利人的损失。

  (3)计算机软件著作权侵权的刑事责任

  我国在著作权法中明确了对于侵犯包括软件著作权在内的知识产权的犯罪行为,应当依追究其侵权行为人的刑事责任。

  侵犯软件著作权的犯罪主要有:①侵犯软件著作权的犯罪;②销售侵权软件的犯罪;③侵犯软件著作权罪与销售侵权软件罪的数罪并罚。

  三、专利法对计算机软件的保护

  计算机软件一般包含计算机程序和文档,通常情况下计算机文档是对计算机程序的说明或者是简要介绍,而计算机程序才是计算机软件真正价值的体现。由于专利权能够保护思想、概念、方法和功能等,恰好能够在一定程度上弥补著作权无法对软件涉及的思想、算法等方面进行保护的空白,从计算机程序的功能性来看与专利法保护的发明创造的相似性更多,因此本章在讨论计算机软件的专利保护时,是针对计算机程序来进行的。

  (一)计算机程序获得专利保护的条件

  1、各国计算机软件发明申请专利的审查判断标准

  随着计算机技术的发展, 包括计算机程序在内、软硬件结合的发明创造不断的涌现出来,这些发明创造的技术特征或者技术要点往往集中体现在计算机程序之中,成为一种结合了数学算法与工程控制的信息或控制工程的处理方法。为了扩大对软件的专利保护,各国越来越重视软件专利审查基准的规定。虽然专利审查基准不是法律,但它却是判断计算机软件能否获得专利权的重要依据。下面先介绍一下美国、日本和欧洲的计算机软件专利审查基准:

  (1)美国计算机软件专利审查基准

  经过多年的争论与实践,1995年6月2日美国专利商标局(USPTO)提出了《与计算机有关发明的审查基准草案》,1995年10月3日对新基准进行了相关的法律解释,1996年2月28日正式公布,并于同年3月29日开始实施。

  新基准同1981年的《审查基准》相比有了很大的变化,新基准不但放宽了对计算机软件的可专利性的限制,而且着重强调了软件专利的实用性。新基准的主要内容如下:

  ①审查员不必在一开始就检查某项权利要求是否为数学演绎公式,而应对一个发明中的每一项权利要求分别审查是否具有专利性,并从发明的整体来考察其作用和功能;

  ②对于业务方法的权利要求不能因为它是属于商业领域的方法而予以驳回,如此一来,一些与商业活动有关的涉及计算机软件的专利申请有可能获准;

  ③软件发明在其所属的科技领域内的实用性应该成为审查员主要考虑的因素;

  ④《计算机应用发明的审查基准草案》中规定:被计算机程序或其它形式软件控制的计算机或其它可程序控制性装置视为一种可专利“机器” (machine);在计算机上或计算机协助下实施的一系列特殊的操作步骤视为一个可专利“过程”(process);当在计算机上运行时,能用来控制计算机以某种特殊方式运作的计算机可读内存(Computer read memory),视为一种专利“制品”(article of manufacture)。

  ⑤《计算机应用发明的审查基准草案》还就不受专利保护的情况作了排除。当软件发明若具有下列情形之一时,就会被视为不具有专利性:

  a)独立于任何实体以外的纯信息组合或排列;b)已包含了代表创作或艺术表达的信息,并附着于已知的“机器可读储存媒体”如音乐和文艺作品;c)独立于任何实体以外的“信息结构”也不在计算机的实质组成之中的信息或资料;d)仅仅对于抽象的意识或是概念进行控制的程序或步骤,如对于一个数学问题的解答步骤等;

  ⑥、“安全港”原则:只要计算机软件发明申请的权利要求符合以下条件之一,即可以被当然视为具备专利性:

  a)软件发明申请的权利要求应该具备独立演绎或事后操作的能力(即能够独立进行实质性的运作或操作);b)软件发明申请的权利要求具备事前演绎或操作的能力(即能够对具体的物理或实质要素或行动信息进行操作)。只有完全不符合其中的各项条件时,审查员才需要进一步考察该发明在其所属科技领域内的实用性。

  1998年7月23日,美国联邦巡回上诉法院(CAFC)对State Street Bank & Trust Co.v Signature Financial Group Inc(Fed.cir.no.96-1327)这个对商业方法之计算机软件相关专利可否申请专利一案中,就作出了有利于权利人的判决,而本案也被视为软件专利的经典判决。州联邦法院参考过去的专利制度之演进及其近期案例,以商业方法及其使用之数学算法为抽象的概念,不具可专利性,判决 Singnature 公司专利权无效。但CAFC 认为金融服务业所使用之软件,虽属商业方法,仍应与其他方法适用相同标准:只要能产生“实用的、具体的及有形的结果(useful,concrete and tangible result)”均可受到专利法保护。

  (2)日本计算机软件专利审查基准

  日本关于软件的专利性问题也一直存在着争议,但是“发明的实质即使是软件,事实上也还有许多取得了专利。” 为了适应新技术发展的需要,日本特许厅改变了六年修改一次计算机软件审查指南的惯例,于1997年通过了新的审查标准。

  根据原审查标准的规定:纯算法本身不能受专利法保护,但是如果它被一项发明所应用时,并且该发明是硬件与软件的结合,那么就可能获得专利保护。而对于程序语言、程序本身以及程序显示而言,其本身也不可能获得专利。甚至一项软件发明的权利要求记载了程序的可读媒体或权利要求是“软件”或“程序”的,那么它也不会受到专利法保护。

  新的审查标准进一步放宽了对计算机应用软件的可专利性的条件,其进步性体现在:

  ①记录计算机程序或资料结构的记录媒体可以认定为发明,即对于固化在CD-ROM和软盘上的符合一定条件的软件给予专利保护;

  ②一件软件发明申请不一定会因为其发明主题被归结于不属于专利发明范围的八大类型 之中就必然遭到驳回。

  日本特许厅2001年4月1日还发布了一份“商业方法发明不具有专利性的范例”,明确了“一项使用计算机的商业方法发明其应以整体的包括涉及到商业方法部分的创造性的判断”。这就意味着软件发明的创造性需要从计算机硬件、软件、商业方法等部分全面考察。

  (3)欧洲专利局专利审查基准

  在1977年1月24日生效的《欧洲专利公约》中,欧洲专利局明确的规定将单纯的计算机程序排除在专利法保护的客体之外。欧盟委员会在1980年公布的《关于计算机程序法律保护指令建议书》中也表示著权法是保护电脑程序的最佳选择和主要方法。在旧的欧洲专利局的审查基准中也否定了计算机程序的专利性。

  而后,欧洲专利局以及一些欧洲国家也受到了美国对软件专利法保护的影响,新的公约把计算机硬件系统与软件视为一个整体,如其能够对现有技术做出贡献,可授予专利权。欧洲专利局于1985颁布的新审查基准也确认,如果一项同软件有关的发明具有技术性,则有可能获得专利权。

  虽然,欧洲专利局对计算机软件能否具有专利性的条件有了放宽的趋势,但是欧洲专利局对于不同硬件结合的计算机程序不能获得专利权这一态度却一直没有改变。

  2、我国计算机程序授予专利权的条件

  专利法对可授予专利权的发明创造规定了一系列的条件,计算机程序必须属于专利法意义上的发明创造,才有可能获得专利权。专利《审查指南》第九章涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干问题中规定:“如果发明专利申请只涉及计算机程序本身或者是仅仅记录在载体(例如磁带、磁盘、光盘、磁光盘、ROM、PROM、VCD、DVD或者其他的计算机可读介质)上的计算机程序,就其程序本身而言,不论它以何种形式出现,都属于智力活动的规则和方法。”:“但是,如果一件涉及计算机程序的发明专利申请是为了解决技术问题,利用了技术手段和能够产生技术效果,就不应仅仅因为该发明专利申请涉及计算机程序而否定该发明专利申请属于可给予专利保护的客体。”因此,计算机程序的发明是指为解决发明提出的问题,全部或部分以计算机程序处理流程为基础的解决方案。

  (1)属于智力活动的规则和方法的计算机程序不能被授予专利权

  专利法明确规定,智力活动的规则和方法不授予专利权,因此其发明的主题必须不是智力活动的规则和方法。所谓智力活动的规则和方法包括数学方法以及一切属于以人的抽象思维、主观意念或者感觉为特征的非技术方案。它一般以人的思维运动为基础,源于人的思维活动,运用推理、分析、判断等思维方式方法得出抽象的结果。计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列,或可被自动换成代码化指令序列的符号化指令序列或符号化语句序列。它体现的是智力活动的规则和方法,因此仅以单纯的计算机程序为主题,或者以计算机程序为主要主题的发明创造,是不能被授予专利权的。

  (2)涉及计算机程序的发明必须是一个能够产生积极的技术效果的、完整的技术方案

  我国很多专家认为,判断计算机软件是否具有专利性的关键在于该软件是否具备技术性,可授予专利权的发明创造必须是一个完整的技术方案。因此,涉及计算机程序的发明必须是一个完整的技术方案,才有可能获得专利权。

  具体的讲:首先,该涉及计算机程序的发明应当采用技术手段,具备技术特征;其次,这些技术特征能够使涉及计算机程序的技术方案具备完整性;最后,该技术方案的完整性并不取决于是否存在计算机程序。也就是说,所含的计算机程序是为了解决技术方案中存在的技术问题,而不是构成这一技术方案的全部。

  衡量一项发明创造是否具有专利性的另一个必要条件是该发明创造是否能够产生积极的技术效果。如果一项涉及计算机程序的发明专利申请能够产生技术效果,并以此体现发明创造中技术特征的存在,验证该技术方案的完整性,就不应该因为含有计算机程序而影响整个发明创造成为专利法保护的客体。

  例如:发明专利申请涉及一种控制橡胶模压成型工艺的方法,利用输入到一个公知计算机内的计算机程序对上述模压成型工艺进行控制,该计算机程序可以精确、实时地控制该生产工艺中的橡胶硫化时间,使用了这种计算机程序对橡胶的硫化时间进行控制后,克服了现有技术工艺过程经常出现的过硫化和欠硫化的缺点,使橡胶产品的质量大为提高;由于该发明所解决的是技术问题,利用了技术手段,并获得了技术效果,所以本发明专利申请属于可给予专利保护的客体。可见一项含有计算机程序的发明能否被给予专利权是以“技术方案”与“技术效果”的结合作为判断标准的。

  (3)涉及计算机程序的发明必须具备“三性”条件

  涉及计算机程序的发明除了应当符合上述条件外,还须具备专利法所规定的新颖性、创造性、实用性等实质性条件,否则不能取得专利权。

  ①新颖性

  关于新颖性,许多国家专利法采用的规定方式是:首先定义现有技术的概念,然后规定如果一项发明不属于现有技术,它就具备新颖性。所谓“现有技术”,是指已经公开的、公众可以得知的所有技术知识的总和。

  我国专利法对新颖性的定义是指“在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知,也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。”

  从上述定义可以得出我国判断新颖性的标准是:其一,不同于在申请日前已公开的现有技术。我国对“现有技术”的定义是申请日(有优先权的,指优先权日)前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。其二,不能存在抵触申请。抵触申请是指申请日以前由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且在申请日以后公布的同样的发明或者实用新型。

  在实际操作中由于软件产品的数量众多,审查员很难通过检索查到该软件申请是否存在在先发明,而且随着网络技术的发展使得网络上的电子文件出版物不断增多,又无地域性,极易被截取,所以对于软件专利新颖性的判断比较困难。但是与此同时,互联网的发展也为国际网络专利检索系统在全球范围内的建立提供了方便,它可以提高检索和判断的效率。

  ②实用性

  实用性指的是该发明或者实用新型能够制造或者使用,并且能够产生积极效果。

  由于计算机软件带有工具性,所以在一般情况下计算机软件都是具有实用性,除非它违背了自然规律、不具备再现性、无法实现、能产生消极的恶劣的效果,或者是不属于技术领域。

  ③创造性

  专利法上对创造性的定义为同申请日以前已有的技术相比,该发明有突出的实质性特点和显著的进步,该实用新型有实质性特点和进步。

  专利创造性一般的判断方法是,应该先判断该发明是否具有突出的实质性特点,这种实质性特点是与申请日(或优先权日)以前已有技术相比,在技术方案的构成上具有实质区别,不是在已有的技术基础上,通过逻辑分析、推理或者简单实验就能够自然而然得出的结果,而是必须通过创造性思维活动才能获得的结果,其判断的标准是在最接近的现有技术以及所确定的发明解决的技术问题的基础上,来判断要求保护的发明在申请之日前对所属技术领域的技术人员来说是否是非显而易见的。按照国际上普遍采用的概念,所谓“所属技术领域的技术人员”是指一种假设的人,他知道发明或者实用新型所属技术领域中所有的现有技术,具有该领域中普通技术人员所具有的一般知识和能力。如果一项发明对所属技术领域的技术人员来说是非显而易见的,就会被认为具有突出的实质性特点,应该继续判断其是否具有显著的进步,以最终确定该发明是否具备创造性,否则将被认为不具有创造性。 而对于显著的进步的判断,则主要考虑发明是否具有有益的技术效果。

  对于软件产品的创造性是否具有突出的实质性特点的判断,需要首先考虑其在算法上是否新颖、在逻辑上有无创新,而这种新颖和创新并非仅仅通过一般软件设计人员的简单分析、推理或实验就能够得出结果,它是需要经过创造性思维活动才能获得的。关于计算机程序显著的进步的判断,则是只要求其在某一方面取得进步,具有良好的效果就可以了,例如该程序能够实现计算机内部性能的改进。“显著”是程度上的限制,并不是要求其在各个方面都比现有技术优越。

  现在我国对计算机软件“三性”的审查标准呈现出日渐宽松的趋势,通过以上分析也可以得知软件发明的“三性”的审查标准并不是很明确的,在很多的情况下要决定于审查员对该软件申请所属领域的了解以及该申请的权利要求书的撰写技巧。

  3、可授予专利权的涉及计算机程序的发明专利申请

  凡是为了解决技术问题,利用技术手段,并可以获得技术效果的涉及计算机程序的发明专利申请均属于可给予专利保护的客体。

  (1)用于工业过程控制的涉及计算机程序的发明创造

  如果发明专利申请涉及一种输入到公知计算机的程序,该程序可以对工业过程进行控制,从而形成一种计算机控制的装置或者形成一种计算机控制的生产方法,在这种情况下,将计算机程序与计算机硬件看成一个整体,则该公知计算机与该计算机程序可以获得专利权。

  例如:发明专利申请涉及一种检测发动机功率和扭矩的方法,利用输入到一个公知计算机内的计算机程序对上述方法进行控制,该计算机程序可以精确、实时地控制被检测发动机的转速,并同时测量该发动机的功率和扭矩,使用了这种计算机程序进行控制后,克服了现有技术工艺过程经常出现的缺点,使测量精度和可靠性大为提高。由于该发明所解决的是技术问题,利用了技术手段,并获得了技术效果,所以本发明专利申请属于可给予专利保护的客体。

  (2)涉及计算机内部运行性能改善的发明专利申请

  如果发明专利申请的主题涉及一个被输入到计算机系统的程序,该程序与计算机硬件形成一个整体,并作用于该计算机使其运行性能得到提高,那么这种利用计算机程序来改善公知计算机系统内部运行性能的方法,就会因其所要解决的是技术问题,改善了公知计算机系统的内部运行性能,进而取得了技术效果,所以,这种发明专利申请可以被授予专利权。

  例如:发明专利申请的主题是利用一个计算机程序对所述计算机执行网络端口优化处理,使该计算机的有效网络性能和吞吐量得到极大提高,明显增加了上网浏览的速度和下载数据的速度,并提升了该计算机网络端口的利用率,提高了计算机的运行速度和效率。该发明专利申请的主题解决了增加计算机网络端口有效利用率这个技术问题,并取得了技术效果。所以,本发明专利申请属于可给予专利保护的客体。

  (3)用于测量或测试过程控制的涉及计算机程序的发明专利申请

  如果一个计算机程序被输入计算机内,用于控制和/或执行某种测量或测试过程,并同计算机形成一个整体,则可以获得专利权。因为这种发明专利申请要解决的是技术问题,并能够获得技术效果,所以这种发明专利申请属于专利保护的客体。

  例如:发明专利申请涉及一种输电线路准同期合闸的方法,利用一种计算机程序对上述方法进行控制,该计算机程序可以精确、实时地采集将要合闸的输电线路和参考母线的电压量,通过精确计算导前角度,相角差和频率滑差等条件,选择最适宜的时间合闸。使用了这种计算机程序进行控制后,克服了现有技术工艺过程经常出现的缺点,使线路合闸时对电力系统和发电机等设备的冲击大为降低。该发明要解决的是一种技术问题,并且在利用了相关计算机程序之后和现有技术相比大大提高了测量的准确度,具有技术效果;所以,本发明专利申请属于可给予专利保护的客体。

  (4)用于外部数据处理的涉及计算机程序的发明专利申请

  如果发明专利申请的主题是利用在公知计算机上运行的计算机程序对外部数据进行处理,以解决某个具体的技术问题,那么,由于它所处理的是技术问题,利用了技术手段,并能够获得技术效果,所以,这种发明专利申请属于可给予专利保护的客体。

  例如:发明专利申请的主题涉及一种声音效果处理程序在计算机上控制对外部输入的声音信息数据的处理,以便改进声音的效果。本发明专利申请的主题,即改进声音效果是要该发明要解决的技术问题,获得声效的改善是一种技术效果。所以,该软件发明属于专利保护的客体。

  (5)涉及汉字编码方法及计算机汉字输入方法的发明专利申请

  汉字编码方法本身属于一种信息表述方法,就信息表述方法本身或者汉字编码方法本身而言不是技术方案。实施该编码方法本身的结果也没有技术效果;因此,发明专利申请主题仅仅涉及汉字编码方法的发明专利申请不属于可给予专利保护的客体。

  但是,一种可供计算机系统处理汉字的程序,把汉字编码方法与该编码方法所使用的与特定的键盘相结合作为计算机系统处理汉字的一种计算机汉字输入方法或者计算机汉字信息处理方法,使原来不能运行中文汉字的公知计算机系统能够运行中文汉字,增加了公知计算机系统的处理功能,构成了关于汉字处理的计算机系统,并实现了生产过程的自动化控制、办公系统的自动化管理等。由于这种计算机汉字输入方法或者计算机汉字信息处理方法解决的是技术问题,并能够产生技术效果,所以可以成为专利保护的客体。著名的“优化五笔字型编码法及其键盘”,就是这样一个专利。

  王启莺

2008-02-22 来源:互联网 作者:佚名
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