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我国金融控股公司立法:一个分析框架

2008-04-02 来源:互联网 作者:佚名
核心提示:摘要:在我国现实经济生活中,各类金融控股公司在法律间隙中生存发展,在某种程度上处于脱法状态,蕴含着极大风险。从法治角度而言,政府经济改革政策或方案的出台首先应当立法先行,以法律促进和保障改革的发展与

  摘要:在我国现实经济生活中,各类金融控股公司在法律间隙中生存发展,在某种程度上处于脱法状态,蕴含着极大风险。从法治角度而言,政府经济改革政策或方案的出台首先应当立法先行,以法律促进和保障改革的发展与方案的实施,这亦是法治国家通行的原则。然而,被政府默许甚至批准设立的金融控股公司的发展却又一次违反了这一法治基本原则。本文拟从各国(地区)金融控股公司立法特点入手,在对我国金融控股公司现状及金融法制架构检讨的基础上,提出完善金融控股公司立法基本框架的构想,并对我国金融立法的滞后性问题作一初步分析,以期政府能以法治的思维推动我国金融改革的发展和促进金融法制的健全与完善。

  关键词:金融控股公司,金融法制,金融控股公司法,法治

  金融业的发展也许最能演绎“分久必和、和久必分”的哲理。按照现行的法律体系,我国金融业实行的是“分业经营、分业监管”的模式,但是在1999年以美国通过《金融服务现代化法》为标志的世界金融业由分业经营再次走向混业经营的大背景下,我国经济发展中逐步形成的各种金融控股公司却在不断打破着分业的壁垒,[①]走向混业的春天。众所周知,金融业作为与国民经济休戚相关的高风险行业,其稳健运行必然以健全的法制和严格的监管为前提。面对在现行金融法制缝隙中顽强生存的金融控股公司,如何尽快建立和健全相关法制,将其纳入健康发展的轨道,这不仅仅是顺应世界金融业发展潮流的要求,更主要的是维护我国金融安全,防范可能发生的金融风险的必然选择。

  一、经验的启迪:各国(地区)金融控股公司立法特点解析

  从世界金融业的发展历程来看,大体可以分为两类国家,一类是以德国为代表的始终坚持全能银行模式的国家,另一类是以美国、日本为代表的经历过混业经营和分业经营两种极端模式,目前又在从分业经营向金融控股公司模式发展的国家。在这两类国家里,从分业经营向金融控股公司模式发展的国家正日益在世界金融领域占据主流地位。为了推动和促进金融控股公司的建立与发展,许多国家(地区)颁布金融控股公司立法,例如日本1997年《金融控股公司整备法》、美国1999年《金融服务现代化法》以及我国台湾地区2001年《金融控股公司法》等。这些法律的颁布施行无疑将有助于规范金融控股公司的运营,维护金融安全与秩序并保护投资者的合法权益。一般而言,各国(地区)金融控股公司立法呈现出以下特点:

  (一)立法的背景及原因相同或相似

  采用金融控股公司模式的国家,大多数同美国一样,是以往对金融采取“分业经营”的国家,其颁行金融控股公司立法着力推动和规范金融控股公司的发展的基本原因是相同或相似的。

  首先,反抗传统分业经营体制的压抑是各国(地区)进行金融控股公司立法的内在原因。传统的限制跨业经营的金融体制体现出政府通过限制金融机构竞争,保证现存机构获得一定利益,降低银行破产可能性,维持金融秩序稳定的价值追求。但是,从本质上看,限制竞争的分业经营型的金融体制是缺乏活力的体制,削弱不同类型金融机构间的竞争的同时,也使得各个金融机构丧失进行金融创新求存,参与全球金融市场竞争的活力。[②]在日本,1995年初东京协和、安全两家信用社遭挤兑濒于破产;9月,第二地方银行之一的兵库银行创下战后第一家银行倒闭案。在这种情况下,改革旧有体制,激发金融业的竞争活力,以效益求生存、求发展,成为各国金融体制改革的必然选择。

  其次,应对国际金融竞争压力,是各国(地区)进行金融控股公司立法的外在原因。随着20世纪80年代以来席卷全国的金融自由化与国际化浪潮,如德国等全能银行模式国家的综合化全球化金融机构较“分业经营”模式国家金融机构,在国际市场竞争中,处处显现出多元化经营的明显优势。面对严峻的竞争压力,如何在保障金融业安全与秩序的前提下改变传统金融业分业经营格局,提高金融企业竞争实力,成为“分业经营”模式国家必然面对的难题。金融控股公司模式恰好满足了上述要求。一方面,金融控股公司“集团混业”,从而有助于范畴经济(Economics of Scope)的达成,[③]促进金融企业竞争力的全面提升;另一方面,金融控股公司内部依然遵循“分业经营”,各个子公司独立运作,这使原有分业监管体制仍可有效运作,有利于防范金融风险,维护金融安全。

  再次,现实中金融机构在法律空隙中从严格分业到混业的种种尝试,是各国(地区)进行金融控股公司立法直接动力。以美国为例,尽管1999年《金融服务现代法》才最终废除分业制度,但在此之前,分业经营之墙上的裂缝实际上早已被越撕越大了。20世纪80年代以后,美联储对《格拉斯——斯蒂格尔法》的第20条进行了富有弹性的文字解释,[④]即只把银行与以证券为主营业务的公司为禁止建立系列关系的对象,而银行控股公司旗下的证券子公司只要解释不是以“证券业务为主”,就可以拥有合法地位。通过对法律的弹性解释,美国的银行控股公司便可以通过其证券子公司从事一部分证券业务。实践表明,这种在法律夹缝中成长起来的混业经营增强了欧美国家金融机构对金融市场变化的适应性;多元化经营为金融企业的金融产品创建了巨大的发展空间:“超市”的经营方式提高了服务效率,降低了服务成本,这些都满足了银行等金融机构寻找新的利润增长点的需要。[⑤]实践的发展推动立法的进步,立法的完善保障实践的进一步成熟与规范。随着实践中金融机构的体制创新直接促使新型立法——金融控股公司法的出现,规范和保障新兴金融机构的运作,以期更好地发挥其优势。

  (二)大多采取整体修法的立法模式

  各国(地区)金融控股公司立法大多采取整体修法的方式,最终形成以“金融控股公司法”为核心,配套法律法规完备的系统化法律体系。金融控股公司是一种金融跨业经营的模式,不仅与金融分业法律制度之间存在冲突与矛盾,而且其运营过程中还将涉及到公司法中的人格否定和关联交易、反垄断法与反不正当竞争法、金融法上的信息披露制度等。金融控股公司的单项立法显然无法彻底解决这些问题,需要相关法律的配套性改革,这无疑是一个浩大系统的工程。针对这种情况,各国(地区)金融控股公司立法大多采取整体修法方式,即不是简单的事项立法,是对银行法、保险法、证券法及公司法等法律的修正汇集,这种立法模式不仅有助于节省立法成本,而且有助于金融控股公司立法与整个金融法律体系融合,减少规范的冲突,保障法律适用的公平。以日本的《金融控股公司整备法》为例,其总则是由日本银行法(第一条)、日本长期信用银行法(第二条)、日本外汇银行法(第五条)、日本保险业法(第四条)、日本证券交易法(第五条)、日本存款保险法(第六条)的一部分修正所构成。整备法的附则中则将日本独占禁止法第一百十六条删除。[⑥]可见,整备法并不是有关金融控股公司的重新立法,而是在即存的金融关系法的基础上统一追加、修正随着金融控股公司创设所必要的法律条文,从而形成以《金融控股公司整备法》为核心,以独占禁止法、银行法、证券法、保险法等法律为补充的系统的金融控股公司立法体系。此外,美国的《金融服务现代化法》和我国台湾地区《金融控股公司法》等亦具有明显整

  体修法的性质。[⑦]通过整体修法之立法技术的运用,注重单一法规的修正,并在立法过程中整合各个法规中相关条款,使金融法律相互衔接,不仅节省立法成本形成整体系统的法律体系,也减轻了各国金融机构从“分业”向“混业”迈进过程中对金融体制和金融法律体系的整体冲击,为实现平稳过渡创造良好的外部环境。

  (三)立法的监管法性质明显

  一方面,金融控股公司在性质上属于公司制金融企业,其设立、解散、组织形式等往往适用《公司法》中关于控股公司的一般规定,金融控股公司法中无须过多规定组织法性质的内容;另一方面,金融控股公司在运营中往往具有行业风险、资本风险、经营风险、管理风险以及风险的传递等额外风险。[⑧]金融控股公司立法在推动本国金融控股公司发展、规范其运营行为、追求效率与效益的同时必须要兼顾金融系统的安全与稳定,防范可能的风险发生。所以,规范和监管往往是金融控股公司立法的重中之重。

  一般而言,金融控股公司立法的监管法性质主要表现在以下几个方面:(1)新型监管体制的设立。为了适应金融业发展,加强对金融控股公司的监管,各国(地区)一般采取两种模式设立新型监管体制。一种为“功能性管理”模式,即选定一监管机构对于金融控股公司架构中最上层的“金融控股公司”的运营加以监管,至于此架构下的金融子公司,如银行、证券、保险等各个不同业务仍由金融业务原各自主管机关加以监管。[⑨]另一种是彻底整合金融监管制度实行一元化跨业监管模式,即成立一个独立的金融监管委员会,负责对银行、证券、期货、保险等采取合并监督管理,使监管的效率最大化。[⑩](2)经营范围的确定。金融控股公司通过其不同的金融子公司从事银行、证券或保险等金融业务。例如,美国《金融服务现代化法》第103条(a)款规定金融控股公司的子公司可以经营金融业务(Financial in Nature)、辅助金融业务(Incidental to such Financial Activity)或补充性金融业务(Complementary to a Financial Activity),并且一般不会对存款机构或金融体系的安全和稳健经营造成较大风险的。[11]此外,法律通常又要求金融控股公司从事金融业,坚持“金融业与工商业相分离”的基本原则,一般认为工商企业控制金融业或金融机构控制工商企业往往会产生不正当竞争、风险集中或利益冲突等弊端。[12](3)业务规范的建构。金融控股公司跨业经营各种金融业务,身为控股股东的金融控股公司有可能使特定子公司经营高风险的经营活动,而由金融控股公司自己或其他子公司获利,至于该特定子公司所生损失,基于公司法有限责任原则,却仅以其对该特定子公司的投资额为限,其结果必然使该特定子公司的存款人、客户或投资大众的权益遭受损失。另外,由于金融机构透过金融控股公司模式跨业经营银行、证券、保险、期货或其他金融相关业务,其旗下子公司彼此间的利益冲突亦在所难免。[13]有鉴于此,各国金融控股公司立法中对金融控股公司的业务规范的构建包括:转投资的限制、资本充足性要求、金融防火墙和控股公司的集团援助机制等方面。(4)监控机制的设计。由于金融控股公司运营具有一定风险性,为有效监控金融控股公司的业务经营,除应建构完整的经营规范及防弊措施之外,在立法中还应设计严格的监控机制。在金融控股公司法中的监控机制一般包括事前监控机制和事后监控机制。充分调动和协调金融控股公司内、外部监控力量从多角度全方位对其运营实施监控。

  二、现实的反思:我国金融控股公司现状及金融法制架构缺陷之检讨

  (一)我国金融控股公司现状

  随着金融业的发展,目前在我国经济生活中存在着三类“金融控股公司”:一是由非银行金融机构形成的金融控股公司,如中信集团、光大集团、平安集团;二是三大国有商业银行为规避《商业银行法》禁止银行投资的限制,通过海外注册非银行子公司,使子公司在国内独资或合资成立的金融控股公司,如中银国际、国际金融有限公司;三是由企业集团投资金融机构形成的金融控股公司,如海尔集团、山东电力集团、新疆德隆集团等。此外,一些地方政府,如上海市、北京市,正在通过控股地方城市商业银行、信托公司、证券公司进行重组以组建金融控股公司。金融控股公司在我国仍是新生事物产生的时间并不长,但就目前金融控股公司种类和数量来看,毋庸讳言,其种类之多、发展速度之快,着实令人惊讶!然而,各类令人眼花缭乱的“金融控股公司”的经营状况与发展真的如此蓬勃、充满阳光吗?实际上,我国现存的诸多所谓金融控股公司亦面临着许多发展的阻力和危机。

  首先,金融控股公司的产生与发展缺乏政策和法律支持使其先天不足。我国金融控股公司是在严格的分业经营政策下在法律的空隙中自发地产生与发展的。虽然现实中各类金融控股公司大量涌现已是不争的事实,并且学术界亦在众口一词地鼓吹着金融控股公司模式应当成为我国金融改革的发展方向。[14]但是,时至今日,在我国任何政策、法律、法规中,不仅尚无规范金融控股公司的基本规则,甚至连“金融控股公司”的几个字样亦十分鲜见。即使是2002年1月国务院批准中信集团在海外成立金融控股公司,但仍未对于国内是否能够发展、以何种方式发展金融控股公司作出任何说明,当然,令人感到稍许振奋的是,2003年12月27日全国人大常委会通过《关于修改商业银行法的决定》,已将《商业银行法》第43条第2款修改为:“商业银行在中华人民共和国国境内不得向非银行金融机构和企业投资。但是,国务院另有规定的除外。”并将此解释为:“为国务院将来适当放宽商业银行投资渠道留有余地。”也许这一修改是为金融机构跨业经营以及立法的制定埋下伏笔(当然,这只是笔者乐观的想法)。但是我们亦应清醒地认识到,在我国金融立法的存在严重滞后性条件下,[15]金融控股公司缺乏政策和法律支持的现状也许不可能朝夕改变,其在法律空隙间产生和发展,并长期处于脱法状态必然使其先天不足,并可能蕴含着极大风险。

  其次,处于自发状态并缺乏必要监管的金融控股公司运营存在着巨大风险。如前所述,我国的金融控股公司是在法律空隙中自发地成长的。一方面,各类企业都敢于组建金融控股公司,进军金融市场;另一方面,各类金融股公司亦敢于“大胆”经营、四面出击,求大求全地扩大规模增强实力。如此盲目发展,其风险之大可以想见。仅以我国企业集团投资组建金融控股公司为例,这类金融控股公司不仅直接违反国际通行“金融业与工商业相分离”的基本原则,而且其完全可以利用掌控的上市公司、证券公司和商业银行之间的关联交易,在股票发行市场“圈钱”或发新股,在股票交易市场上操纵价格获取暴利,充分利用证券公司的交易通道和账户便利以及银行的资金实力和担保手段融资,构造庞大的资金链条,从关联交易及股票交易市场获利。从而形成“银行融资——购并——上市——再购并——银行融资”的循环。由于其起点和终点都是银行融资,一旦资金链条断裂,银行将遭受巨大损失。[16]除企业集团形成的金融控股公司之外,其他类型金融控股公司中,当集团内一个子公司经营不善或倒闭时,亦将导致严重的多米诺骨牌效应。前几年光大国际信托投资公司的支付危机,导致整个光大集团负债累累,若不堪言。金融控股公司发展迅速、规模巨大,其是发生经营风险,那么受损失的可能不仅仅是其自身以及其客户、投资者和债权人,甚至于将风险波及整个金融行业,威胁国家金融秩序与安全。这并非是耸人听闻,要知道“防患于未然”在成本和收益方面都要优于“亡羊补牢”。

  (二)我国现行金融法制架构之缺陷

  目前,我国的金融法制主要是以《中国人民银行法》、《商业银行法》、《证券法》、《保险法》和《信托法》等法律、法规及部门规章组成的法规群。在这些法律法规之中对于金融控股公司无明文规定,但同时各法律对此亦无明文禁止,这样就在我国现有的金融法律架构中存在一条法律的灰色地带。在这个法律灰色地带上组建的金融控股公司具有一定模糊性和不确定性,也正是这个法律灰色地带的存在才为我国金融控股公司的产生与发展提供了空间。然而,不可否认,这条法律灰色地带亦暴露出我国现行金融法制架构的缺陷,缺陷的存在亦使得金融控股公司的运营在许多方面处于脱法状态,这必须要引起我们的警觉和关注。

  第一,我国金融法制架构中缺少了对金融控股公司的法律规范。对于这一问题,在前文中已多次谈及,再次涉及其一是为了保证文章论证的完整性;其二亦主要是指出《金融控股公司法》制定之必要性。首先,以美、日之立法趋势观之,以金融控股公司之模式进行金融法制的基本改革,提升金融机构经营效率及国际竞争力,已成为金融机构业务多元化及全球化潮流下必要之作法,而金融控股公司法之制定乃成金融现代化发展必须之法制架构。[17]其次,我国现行金融法律体系是在严格“分业经营、分业监管”条件下制定的,其对于金融控股公司运营中防止关系人交易、异业间利益冲突等弊端的监管束手无策。针对金融控股公司,全面修改现行金融法律制度亦不现实。而制定《金融控股公司法》虽然未必能够完全解决金融控股公司运营中的种种问题,但是对金融业的稳健经营、健康发展仍可提供基本规范和原则可循。再次,上世纪80年代末在全民致富热中出现了公司热,为了对形形色色的公司进行整顿和规范催生了《公司法》。历史如此相似,在新世纪的曙光中又出现了金融控股公司热,形形色色的金融控股公司亦亟待着《金融控股公司法》的调整与规范。

  第二,我国金融法制单一的“安全与稳定”的法理念已不适应时代发展的要求。无论是美国,还是日本和我国台湾地区,无不是在金融自由化、全球化的大潮中,为提升本国(地区)金融机构的竞争力和实现效益最大化而在金融控股公司立法中贯彻“效率与竞争”的法理念。[18]我国的金融立法则更强调维护金融系统的安全与稳定,在法律规则中则表现为限制性规范较多、强调外部监督、严格分业经营等等。众所周知,现代社会本身就是竞争的社会,其对效率的追求愈益明显。而且,随着我国加入WTO后金融业全面开放时间的临近,全面提升我国金融机构的竞争力,提高其经营效率已是当务之急。可以假设,如果我们仍然一味强调维护金融系统的安全与稳定而忽视其对效率的追求,当外资金融机构大量涌入,国内金融市场纷纷被蚕食,而国内金融机构失去生存空间之时,还有什么金融安全与秩序可言。因此,改革金融法制的法理念,在维护金融秩序的“安全与稳定”基础上努力促进金融机构“效率与竞争”,才能有能力进一步维护金融秩序的“安全与稳定”。实质上,金融控股公司法的法理念及目的即在于此,毕竟金融控股公司相对于分业经营的优势是效率与竞争,金融控股公司法的相关制度设计实质上亦是在寻求金融“安全”与“效率”的平衡协调。通过立法促进金融控股公司发展,通过立法亦是促进金融法理念的更新与进步。

  第三,我国现行金融法制中监管漏洞使金融控股公司的监督缺位且制度设计失灵。“现在最让人尴尬的是,连我们自己都不知道我们归谁管。以前,我们归中央金融工委管,现在金融工委撤销了。国资委公布的直属国有大型企业里也没有我们。”中信集团一位负责人如是说。[19]这充分暴露出我国现行金融监管体制的漏洞。我国“分业经营、分业监管”经营与监管模式的形成,是从1993年《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》开始,至1998年颁布《证券法》得到最终确定的。在“分业监管”模式下,银监会、证监会和保监会各司其职分别对银行业、证券业和保险业实施监管。从而在不同的金融行业之间设立“法人防火墙”,以隔离不同金融行业之间的风险传递,降低不同金融行业之间,特别是银行业、保险业与其他金融业及工商业之间的经营风险。但是,金融控股公司“集团混业、经营分业”的特点却不断打破传统的“隔离”,冲破现有的监管束缚。在现行金融监管体制下,各个监管机构的监管对象主要是金融控股公司的子公司,而对其集团公司监管者将面临着复杂的控股关系和混乱的内部交易,使得监管机构和投资人、债权人都难以了解集团内各成员之间的授权关系和管理责任,无法准确判断和区分一个集团成员所面对的真实风险,因而使得对金融控股公司(主要是集团公司)监管弱化,甚至于处于零监管状态。这样,金融控股公司利用控股关系进行关联交易就使得原有经济体系中独立的行业风险转化为系统风险,并通过金融控股公司使其扩大化为数倍于原独立行业的风险。

  综上所述,在“分业经营”的法律空隙中开出的金融控股公司之花,在现实经济生活中顽强的生存发展。一方面,各类企业纷纷组建金融控股公司,进军金融市场;另一方面,金融控股公司亦在零监管条件下扩充实力,四面出击。好一派繁荣的景象![20]然而,无论是我国金融控股公司的现状,还是现行金融法制架构,却都透出种种让人难以释怀的忧虑。金融控股公司在给我国金融业发展带来机遇的同时,也带来了风险和挑战。在此条件下,要规范金融控股公司的发展并将其风险控制在合理范围之内,就必须首先运用法律思维在法律层面对现行金融法律体系进行完善,尽快出台《金融控股公司法》,以实现对金融控股公司的合理规范和有效监管。

  三、制度的完善:我国金融控股公司立法基本框架之构想

  “存在即是合理”。的确,金融控股公司的出现符合世界金融业的发展潮流,并也在某种承度上代表了我国金融业改革的方向。但是,“存在”并不代表“放任”,可以任其发展。实际上,为了规范金融控股公司的发展,早在2000年中国人民银行就曾经起草过《金融控股公司管理办法》,但因种种原因,该《办法》并未出台。然而,实践的需要呼唤着立法的完善。在下文中,笔者仅就金融控股公司立法的基本架构谈谈粗浅看法,以期能对我国《金融控股公司法》的制定和金融法制的健全与完善有所裨益。

  (一)立法形式及监管机构之选择

  对金融控股公司的规范与调整往往涉及《公司法》、《商业银行法》、《证券法》、《保险法》,甚至《信托法》以及即将出台的《银行业监督管理法》等法律法规;而法律对金融控股公司的规范也往往采用综合系统的调整方法,以实现全面监管,以防止挂一漏万。在我国现行金融法制框架中,要整合各部金融法律,在其中修订加入金融控股公司的相关内容,并使其协调与配套,这显然不是几年内能完成的工作。如前所述,当代世界各国(地区)金融控股公司立法的特点之一就是采取整体修法的立法技术以形成以“金融控股公司法”为核心的配套法规完备的法律体系。笔者认为,我国金融控股公司的立法形式应当借鉴此种整体修法的先进立法技术制定一部单独的《金融控股公司法》。对于整体修法在我国立法实践中的运用,从立法技术角度而言并不存在难度,只是这种新型立法方式在我国尚未被应用过而已。实际上,整体修法的立法模式无论是在英美法系国家(英国、美国),还是大陆法系国家(日本)都已被广泛采用。利用先进的立法技术、立法模式进行法律制定以完善我国的法律体系,也许最需要的并不是经验和智慧,而是擅于学习和勇于接受新鲜事物的精神和魄力。利用整体修法的立法技术在《金融控股公司法》中整合和修改《公司法》、《商业银行法》、《证券法》等法律法规中不符合金融控股公司发展所必须的条款,加入经营规则、监管制度等内容,从而形成内容完备具有较强可操作性的现代金融法律。这样,不仅可以节省立法成本,加快立法速度,而且亦有利于与其他金融法律法规协调配合,减少法律冲突与空白。

  对于金融控股公司监管机构的选择,学界和实务界早已有了多种方案。[21]但是根据2002年2月的中央金融工作会议的精神,分业监管基本格局在一段时间内不会发生改变。而且修改后的《保险法》以及正在修改和制定的《商业银行法》、《证券法》和《银行业监督管理法》中也并没有打破目前监管格局的动向。因此,在现行分业监管体制基础上,探索发现金融控股公司监督的合理结构,应当是近期我国金融控股公司监管立法的发展方向。在实践中,2000年9月中国人民银行、证监会和保监会建立了三方监管联席会议机制。[22]2003年9月18日召开的金融监管三方联席会议通过的“金融监管分工合作备忘录”规定:按照分业监管、职责明确、合作有序、规则透明、讲求实效的原则,对金融控股公司内的相关机构和业务,按照业务性质实施分业监管;对金融控股公司的集团公司依据其主要业务性质,归属相应的监管机构负责监管。[23]从而初步建立了我国金融控股公司的监管架构。然而,这种安排依然存在着明显的问题。首先,没有一家专门的监管机构对金融控股公司实施专业监管,可能导致监管各方协调不一致,或者监管各方都对此不承担责任,或者相互争夺监管权;其次,现有的监管机关只熟悉本行业的监管业务,可能难以承担对金融控股公司实施综合监管的职责;再次,由于对于金融控股公司的集团公司依然是分业监管,必然会形成金融控股公司的监管盲区。[24]鉴于此,笔者认为,在我国现有分业监管体制下,有必要在《金融控股公司法》中明确规定建立一个长期的专业的综合监管机构(例如,在银监会、证监会和保监会三方监管联席会议基础上组建金融监管协调委员会)负责跨业监管与决策,对金融控股公司下属不同金融业务领域的子公司则由原来各监管机构实施专业化监管。这样,一方面在保持现行分业监管体制下,在对各子公司实施有效分业监管的同时确保了对金融控股公司集团公司的监管,从而与国际上对金融集团的监管要求相衔接;另一方面,亦有利于在立法中明确综合监管机构的性质、地位、职责、权限,使其具有权威性。

  (二)经营模式与基本名词概念之厘定

  如前所述,我国“无名有实”的金融控股公司种类繁多且组织结构各异,给我国金融控股公司的发展与风险防范造成了一定的混乱。依据国际惯例,金融控股公司最基本分类依其是否从事金融业务之经营或仅持有股份而管理各子公司之不同分为:纯粹控股公司(Pure Holding Company)和事业控股公司(Holding-operating Company)。[25]在我国《金融控股公司法》中,笔者认为,应当将金融控股公司的经营模式锁定于纯粹控股公司。因为在这种模式下金融控股公司在集团公司并不涉足事业领域,而仅仅是一个公司经营战略的决策部门。集团公司可以将精力集中于子公司的战略管理,提高公司的资本运作效率,对企业的内部整合和外部兼并与重组等。而对监管机构而言,直接规定集团公司的披露要求,对集团公司和子公司分别监管,在一定程度上能够减轻监管的难度,提高监管的效率。[26]而对于企业集团投资设立金融控股公司或金融控股公司投资实业的现象,笔者认为,在我国目前金融监管机制不健全、监管效率不高的情况下亦应当予以禁止,以维护金融秩序的安全与稳定。

  在我国台湾地区《金融控股公司法》“名词定义”条款(第4条)中直接而明确地将金融控股公司法中的主要名词,如控制性持股、金融控股公司、子公司、关系企业等进行了界定。这种立法技巧在我国立法中较少采用。在我国法律中往往是规定基本原则、制度等主要内容,再由“实施细则”、“条例”等法规规章对于法律不明确的名词和制度精确化、细致化,使之具有可操作性。我国立法,尤其是法律制定的“粗线条”,显然不是一种科学、高效的方法。金融控股公司和金融控股公司法在我国作为新鲜事物,其中必然涉及诸多新型名词与概念。因此,笔者认为,亦有必要借鉴台湾地区《金融控股公司法》中专设“名词定义”条款的立法技巧,在我国立法中将金融控股公司、金融机构、控制性持股、子公司等名词予以准确界定,以立法的精准和严谨实现法律的权威性和可操作性。例如,金融控股公司可定义为:对一银行、证券公司或保险公司控制性持股,至少在两个不同的金融行业大规模地提供服务,自身并不参与事业经营,并依本法和《公司法》设立的公司。

  (三)经营规范之构建

  金融控股公司作为效率与风险并存的组织体,各国对于其无不积极构建相关金融法制,对其资金的运用及转投资等事项加以限制,并建立内部防火墙制度以确保金融控股公司的平稳运营。对于我国《金融控股公司法》的制定,其中亦至少应包括以下几方面经营规范:

  1、转投资的限制。金融控股公司是以投资、控制及管理金融相关事业为目的的,所以转投资是金融控股公司的主要任务之一。但金融控股公司的转投资行为并不是没有限制的。一般而言,其转投资的对象只能是以金融相关事业为限,从而保证金融控股公司以经营金融相关业务为主,以防止其跨业于实业部门。

  2、资本充足性要求。资本是金融机构赖以从事一切业务的基础,也是应付意外事件的缓冲器。我国银行业的资本充足率不高,在资金实力不足的情况下成立金融控股公司会把已经很脆弱的银行风险扩散到整个集团,威胁整个金融体系的安危。因此,在我国《金融控股公司法》中有必要根据巴塞尔协议制定对金融控股公司资本充足性的基本要求,以适用于银行和控股公司的并表资产状况。

  3、内部防火墙的制度安排。所谓防火墙,乃一学理上之名词,乃防止金融机构跨业经营后所产生之利益冲突及不当联结行为。[27]借鉴国际上的成功经验,在我国《金融控股公司法》中制定相应的内部监管“防火墙”条款:(1)规定金融控股公司所属的银行、证券和保险等各子公司的资金和业务等的比例限制,限定商业银行与证券、保险等业务部门的一体化程度,设置资金、业务和规模的“防火墙”;(2)规定关于金融控股公司的内部交易和对外交易的强制信息披露制度,制定信息公开程度、准确性、完整性的准则要求,设置信息安全的“防火墙”;(3)规定金融控股公司的所有交易都在市场化条件下进行,防范内部交易导致利益冲突,设置市场化管理的“防火墙”。[28]

  4、子公司的救援机制。由于金融控股公司与其子公司在财务上应视为一体,所以金融控股公司应当成为其子公司的“力量源泉”,当其子公司财务发生困难时,立法应当规定集团公司有救援的责任,以免金融子公司倒闭而造成金融市场的不安定。而且这也有助于防止金融控股公司的子银行遇到问题,金融控股公司仅以其出资额为限推卸责任并允许银行破产,由中央银行(包括未来可能成立的存款保险机构)承担清偿存款的责任,而金融控股公司股东却不受惩罚。

  (四)监控机制之确立

  对于金融控股公司的监督管理,除了明确其监管机构之外,在监控制度设计方面还包括事前监控机制和事后监控机制的构建。

  首先,事前监控机制。一方面,金融控股公司作为公司制企业有必要按照《公司法》的要求建立监事会、完善公司治理结构,甚至引进外部董事或外部监事,以强化内部监控。另一方面,在我国金融立法中,建立和健全金融机构内部控制和稽核制度日益受到重视,[29]《金融控股公司法》亦应顺应法制发展的潮流,指导建立金融控股公司内部稽核制度和内部控制制度。此外,立法还应规定主管机关审批金融控股公司业务种类、审查股东、审批高级管理人员任职资格等,以加强事前的资质评价。

  其次,事后监控机制。事后监控机制是从外部防范金融风险或者说是以防止金融机构出现财务危机为核心的风险管理。如前所述,我国应当建立长期的专业的综合监管机构作为主管机关对金融控股公司进行监管,事后监控机制则主要是围绕着主管机关监控职权行使而设计的。(1)财务报告的提交:金融控股公司应该依照法律规定向主管机关申报其财务资料、交易资料或其他有关资料;(2)主管机关的现场和非现场检查权:为确保金融控股公司及其子公司的健全经营,主管机关得随时派员或委托适当机构检查金融控股公司或其子公司的业务、财务或其他事项;(3)主管机关的紧急处置权:金融控股公司有违反法律法规或有碍健全经营时,主管机关除予以纠正、限期令其整改外,并可视情节轻重对其予以处分;(4)对问题金融机构的处理。

  四、难以言尽的问题:我国金融立法的滞后性

  本文在论述的过程中多次谈及,金融控股公司在我国现行法律空隙中顽强生存并日益壮大,国务院亦正式批准中信集团成立金融控股公司,但是法律的颁布却远远滞后于现实的需求,调整和规范金融控股公司的立法仍不见踪影,甚至并未列入立法机关的议事日程。无独有偶,翻开我国金融立法的历史长卷,1977年11月国务院决定恢复成立中国人民银行,1983年国务院作出《关于中国人民银行专门行使中央银行职能的决定》,直到1995年《中国人民银行法》颁布才以法律形式正式确立其中央银行地位;1999年4月,国务院批准四大国有商业银行设立金融资产管理公司着手实施“债转股”,而直到2000年11月才出台《金融资产管理公司条例》;政策银行法一直处于缺失状态,而中国银行业监督管理委员会成立至今已半年有余,《银行业监督管理法》却仍在审议之中。此外,在我国金融法律中许多条款使用“按照国务院的规定办理”、“由XX部制定”的字样,可是正当金融机构大规模实施改革和发展,急需各类法律、法规规制和保障之时,这些与法律配套的法规和规章却迟迟不见出台,由此造成各金融机构无法可依而各行其是。由此可见,金融法制滞后性问题从改革开放之初就一直伴随着我国金融法制的发展。

  那么,反观国外金融立法状况,我们仅以金融控股公司立法为例,作为金融控股公司发源地的美国,其金融集团是在1956年《银行控股公司法》颁行之后才得以迅速发展的;日本在金融控股公司立法过程中,为了组建独立行使金融监管权力的监管机构——金融监督厅,其先于1997年6月在参众两院通过《金融监督厅设置法案》,1998年6月在立法的指导下金融监督厅才开始正式运作;为促进金融控股公司的建立与发展,我国台湾地区2001年7月9日颁布《金融控股公司法》,并于2001年11月1日起实施,在法律中亦于多个条款中使用“由主管机关另定之”的字样,金融控股公司的主管机关——台湾“财政部”,在法律颁布后至11月1日正式实施前短短数月内先后出台《金融控股公司结合案件审查办法》、《金融控股公司内部控制及稽核制度实施办法》等十余部法令规章,从而确保了《金融控股公司法》的可操作性、整体系统性和权威性。

  随着社会的进步,金融在国民经济中占据着日益重要的地位,而金融法制则是金融业安全与效率的保障。立法的滞后不仅妨碍了金融业的安全与效率,金融机构往往无法可依、自行其是;立法的滞后也使得人们对金融业的发展缺乏合理的预期,影响着国民经济的协调与秩序。在我国,在我们正努力完善社会主义市场经济体制和建设法治国家的今天,金融立法的滞后性问题却如此突出,不得不引起人们的深入思考。

  笔者认为,法治传统的缺失,尤其是政府法治传统缺失是造成金融立法滞后的最根本的观念因素。在政府的某些人看来,法治就是用来约束老百姓的,当政府在制定政策和出台改革方案时却可以超脱法治的束缚。没有立法的约束,政府可以一拍脑袋、灵机一动,在既没有充分论证,又没有立法保障的条件下,大胆地提出方案(也许谁都能举出一两个例子来)。失败了不怕,不承担责任,还可以从头再来,并为此找到了冠冕堂皇的理由——“摸着石头过河”、“改革也是要交学费的”。除政府大胆地“摸着石头过河”之外,立法机关受到“宜粗不宜细”、“成熟一个制定一个”的传统立法指导思想的影响,亦是我国金融立法(乃至经济立法)缺乏应有的预期性和超前性的原因之一。在政府与立法机关之间,他们也缺乏沟通、缺乏配合、相互脱节。在政府出台金融改革方案前很少甚至没有向立法机关咨询、通报,请求相互配合并通过立法予以保障;立法机关亦高高在上按部就班地依照立法规划运作,甚至于立法机关的法律颁布数年之后,政府的配套法规规章却仍迟迟不见踪影,法律缺乏可操作性和应有的权威性。当然,除政府和立法机关原因之外,审视我们自身,作为法学工作者或有志成为法学工作者的人,在我国金融体制改革中亦没有发挥我们应有的作用。在改革中,总是由经济学家发现问题、探讨问题并在理论上为政策寻求支持推动着改革的前行,而直到改革政策或方案出台,法学工作者才被改革的脚步惊醒,跟在经济学家的后面匆忙地为改革寻找法律依据,提供立法建议。“债转股”与金融资产管理公司的问题如此,银监会设立的问题亦如此,而金融控股公司的问题似乎还未曾引起法学工作者应有的重视。法学工作者的这种对于改革的冷漠和研究的滞后有时并不是出于谨慎和理智,而是一种迟钝和麻木(当然,这也包括笔者在内)。

  改革开放已经历时20余年,20余年的风风雨雨已经使我国从传统的计划经济体制转向建立有中国特色的社会主义市场经济体制,而今天我们又在为完善市场经济体制而奋斗。如果说在改革开放初期由于经济政策的不断变化引起立法修改频繁以至于滞后而不得不“摸着石头过河”、先积累经验后形成制度的话,那么在我们已经确立并努力完善社会主义市场经济体制和加入WTO的今天,忽视法治手段的运用,忽视社会经济发展的趋势,还要“摸着石头过河”盲目发展(“摸着石头过河”本身就是在未知领域探索,带有盲目性)的话,则只能被认为是保守。我们需要利用法治思维而不是传统政治思维去考虑经济发展的政策和方案。为适应时代发展的要求,在借鉴国外市场经济国家先进经验(包括先进的金融立法经验)基础上,结合我国国情和社会经济发展动向,经过全面而审慎地论证,以立法的形式提出并推动改革政策和方案实施,这才应是我国金融政策决策乃至经济决策的基本方式。

  我国金融控股公司立法的滞后性,再一次呼唤着我们以法治思维检讨和促进金融改革的发展。在金融领域(乃至经济领域)政府和立法机关理应紧密配合,以一种法治思维和方式来推进金融改革的发展和完善市场经济体制,而法学工作者亦理应走向经济学家的前面,从制度的被动解释者转变成为积极的构造者和推进者。这或许是改变我国金融立法滞后性的一种思路和途径。

  注释:

  [①]按照巴塞尔委员会、证监会国际组织和国际保险监管协会1999年2月联合发布的《多元化金融集团监管的最终文件》的定义,金融控股公司(Financial Holding Company)是指“在同一控制权下,完全或主要在银行业、证券业、保险业中至少两个不同的金融行业大规模地提供服务的金融集团公司。”

  [②]许多奇:《从“分业”到“混业”:日本金融业的法律转变及其借鉴》,载于《法学评论》2003年第4期。

  [③]范畴经济是相对于规模经济而言的,通常用来形容一个企业生产多种产品时比多个企业分别生产该类产品具有成本优势。金融控股公司的范畴经济的优势在于:(1)行销的优势:金融控股公司能够透过各子公司为客户提供多样性金融商品,满足客户一次购足的需求;(2)资讯的取得:透过资讯整合,纳入金融控股公司内部所有商品及客户资料,这些资料可在他种服务中加以利用;(3)组织的改造:促进金融组织功能调整及再造;(4)商誉的建立:金融组织内拥有各种专业人才及设备,成立金融控股公司有利于提高商誉;(5)风险的分散:金融组织拥有各种类的商品并且从事多样化的投资,有助于分散其业务风险。参见阮品嘉:《金融跨业经营法制上的选择及其业务规范》,载于《月旦法学杂志》第92期,2003年1月。

  [④] 《格拉斯——斯蒂格尔法》即美国“1933年银行法”,该法明确规定商业银行必须与投资银行业务(证券业务)实行严格分离,从而被认为是金融业分业经营模式确立的标志。

  [⑤]许多奇:《从“分业”到“混业”:日本金融业的法律转变及其借鉴》,载于《法学评论》2003年第4期。

  [⑥]王文宇著:《控股公司与金融控股公司法》,中国政法大学出版社2003年版,第215页。

  [⑦]美国《金融服务现代化法》最主要的立法目的在于开放金融业跨业经营的限制,因此在该法中首先即取消了《格拉斯——斯蒂格尔法》中有关银行成立以证券业务为主的联属公司(第20条)以及银行与其州证券业务为主公司间董事的相互兼任(第32条)等限制,并在《银行控股公司法》(Bank Holding Company Act)第4条C项下增订第八款(Section 4(c)(8)),从而明确金融控股公司与联属公司之间关系。我国台湾地区的《金融控股公司法》中虽然未直接在条文中修正、追加其他相关法律之条文(这实际上已经遭到台湾地区学者的批评。参见王文宇著:《控股以司与金融控股公司法》,中国政法大学出版社2003年版,第215页。)但其亦是在原有《银行法》、《证券交易法》、《保险法》、《公司法》和《金融机构合并法》等的基础上,对以上各法中有关金融控股公司的组织、运营、监管等规范缺失、冲突之处予以系统规定。2001年7月《金融控股公司法》颁布并于其11月1日正式施行之前,台湾地区又相继出台《金融控股公司设立申请书件及审查条件要点》、《金融控股公司合并资本适足性管理办法》、《金融控股公司内部控制及稽核制度实施办法》等十余部法令规章,进一步完善了台湾地区金融控股公司的立法体系和内容。

  [⑧]参见刘少军:《在现行法律框架下金融控股公司的风险与对策》,北京市法学会经济法学研究会2003年年会论文。

  [⑨]例如,为对金融控股公司进行有效监管,美国确认联邦储备委员会负责对金融控股公司最上层的“金融控股公司”的运营加以监督,而各金融子公司仍由其各自主管机关监管。

  [⑩]例如,日本1997年通过《金融监督厅设置法》,并于1998年成立金融厅;韩国成立金融监督委员会;我国台湾地区亦拟通过《金融监管委员会组织法》以成立金融监管委员会,从而实现一元化跨业金融监管。

  [11]参见阮品嘉:《金融跨业经营法制上的选择及其业务规范》,载于《月旦法学杂志》第92期,2003年1月。

  [12]闫海:《金融控股公司法律制度研究》,中国财经法律论坛(2002)论文集。

  [13]王志诚:《金融控股公司之经营规范与监理机制》,载于《政大法学评论》第六十四期,2000年12月。

  [14]笔者利用中国学术期刊网输入“金融控股公司”字样进行检索,其发现金融控股公司相关论文七十余篇,而且几乎全部是改革我国金融业经营模式和支持金融控股公司发展的观点。

  [15]对于我国金融立法的滞后性问题,笔者将在文章第四部分“难以言尽的问题:我国金融立法的滞后性”中详述之。

  [16]谢平:《金融控股公司的风险、监管与前景》,载于《经济导刊》2003年第10期。

  [17]王文宇著:《控股公司与金融控股公司法》,中国政法大学出版社2003年版,第240页。

  [18]所谓法理念,是指对法的应然规定性的理性的、基本的认识和追求:从学术角度看,它是法及其适用的最高原理;从实践看,它是社会成员及立法、执法或司法者对待法的基本立法、态度、倾向和最高行为准则。参见史际春、李青山:《论经济法的理念》,载于《经济法学评论》(第三卷),中国法制出版社2003年版。

  [19]刘鸿雁:《金融控股暗香浮动:分业政策下的“混业”热望》,载于《21世纪经济报道》2003年11月3日,第29版。

  [20]一位集团公司老总说:“金融控股公司好!现在证监会监管得非常严,有了金融控股公司就好了,证监会管不了我了!”这也许更能反应当下金融控股公司发展的情势与状态。参见季红、刘畅:《解读金融控股公司》,载于《经济导刊》2002年第10期。

  [21]主要有以下四种方案:(1)尊重现有的金融监管结构,通过加强不同监管机关之间的协调来解决监管问题;(2)在多家监管机关中采取以一家监管为主的监管模式,来解决金融控股公司的监管问题;(3)顺应金融业混业经营的变化,将原有的多家监管机关合并成一家综合监管机关,对金融业实施统一的监督管理;(4)按照不同的监管目标分别设立几个监管机关,各监管机关分别从其目标出发对所有金融企业实施监督管理。参见刘少军:《在现行法律框架下金融控股公司的风险与对策》,北京市法学会经济法学研究会2003年年会论文。

  [22]银监会、证监会和保监会三方监管联席会议制度的主要职责是:研究银行、证券和保险监管中的有关重大问题;协调银行、证券、保险业务创新及其监管问题;协调银行、证券、保险对外开放及监管政策;交流有关监管信息等。

  [23]刘鸿雁:《金融控股暗香浮动:分业政策下的“混业”热望》,载于《21世纪经济报道》2003年11月3日,第29版。

  [24]参见刘少军:《在现行法律框架下金融控股公司的风险与对策》,北京市法学会经济法学研究会2003年年会论文。

  [25]纯粹控股公司,又称“投资控股公司”,此种控股公司本身并不经营事业,仅持有子公司之股份,而由其所掌控之各子公司负责事业。事业控股公司,又称“营运控股公司”,此种公司除了持有股份外,其自身尚有经营事业。参见王文宇著:《控股公司与金融控股公司法》,中国政法大学出版社2003年版,第245页。

  [26]参见胡小妹:《金融控股公司的监管问题研究》,载于《北方经贸》2002年第8期。

  [27]王文宇:《金融控股公司法评析》,载于《月旦法学杂志》第77期,2001年10月。

  [28]参见张强、曾宪冬:《金融混业经营新趋势下设立监管“防火墙”的思考》,载于《金融研究》2003年第9期。

  [29]例如,已经修改和制定的《商业银行法》和《银行业监督管理法》中都增加了完善内部控制制度的内容。

  参考文献:

  [1](德)罗伯特·霍恩(楚建译)。德国民商法导论[M].北京:中国大百科全书出版社,1996.

  [2] 徐孟洲。金融法研究[M].北京:中国人民大学出版社,1998.

  [3] 王文宇。控股公司与金融控股公司法[M].北京:中国政法大学出版社,2003.

  [4] 王志诚。金融控股公司之经营规范与监理机制[J].政大法学评论,2000,(12)。

  [5] 张志柏。论金融控股公司[J].证券市场导报,2001,(3)。

 



2008-04-02 来源:互联网 作者:佚名
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