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股份制构建中的股东权利保护

2008-04-02 来源:互联网 作者:佚名
核心提示:中文摘要:企业制度建设是一国经济发展必须高度重视的内容,一国的企业制度如何?这是影响企业发展、经济发展的深层次原因。我国推进企业建立以股份制为主的现代企业制度的建设,其目的也是要为企业发展创造良好的

 中文摘要:企业制度建设是一国经济发展必须高度重视的内容,一国的企业制度如何?这是影响企业发展、经济发展的深层次原因。我国推进企业建立以股份制为主的现代企业制度的建设,其目的也是要为企业发展创造良好的制度环境。但是,对股份制构建中的侧重点都认识不一。本文试图从股东权利的构造方面为股份制改革的完善作一些探索,提出一些完善股东权利保护的建议。

  本文共分四章。

  第一章:对股份构造中出现的问题、症结作了一定的分析,提出股东作为利益主体是法人治理机制激活的关键,然后分析了股东应享有的权利以及未能落实的现状。

  第二章:具体阐述了股东权利不能实现的障碍及其危害性。分析了政府认识的误区、股东意识不强、对中小股东的忽视或轻视、对两权分离的误解以及现行立法、行政体制的不完善等权利障碍,提出危害性的五个方面:即股东权利不能实现对资本市场、企业、股东、社会、入世后企业竞争力以及“债转股”方面的危害。

  第三章:从改革的长远目标、企业经营者观念的转化、股东意识渐趋成熟、股东直接参与的优越性以及机构投资者的示范效应等五个方面分析了股东权利应当能够实现的现实可能性。

  第四章:提出了实现股东权利的建议。具体是从加强法制观念建立信任机制,完善信息披露制度,完善参与机制和健全股东权益的司法救助机制等方面分析了如何构建股东权益保护制度。

  关键词:股份制构建中的症结、股东权利、障碍、危害性、可能性、建议

  第一章 股份制构建中的股东权利

  一、股份制构建中的问题症结

  在全球经济日益全球化、国内市场日益向“买方市场”转化、技术创新和体制创新不断加快的形势下,国内企业将如何面临日趋势激烈的市场竞争呢?显然在企业中建立公司制、股份制的现代企业制度,是我国企业尤其在国民经济中处于主导地位的国有企业的改革方向。“发展是硬道理”,只有把握国内外经济发展趋势,切实转变经济增长方式,拓展发展空间,尽快形成国内企业的竞争优势已成当务之急。

  建立现代企业制度作为企业改革的必然选择,得通过确立多元化产权机制,解决企业的利益、责任、刺激和动力等内部运转问题,使企业在利益、利润动机的刺激下,能根据市场信号的变动作出及时灵敏的反应,要使企业能适应市场机制的要求并实行企业行为的自我调节,要使企业成长为自主经营、自负盈亏的市场竞争主体,要使公司成为以营利为目的的企业法人实体。

  建立现代企业制度作为搞活企业、尤其是搞活国有企业的必然选择,不是权宜之计。当前讲努力实现国企改革三年脱困,显然是指争取用三年左右时间,通过改革、改组、改造和加强管理,使大多数国有大中型亏损企业摆脱困境。但这只是一个眼前目标。从长远讲,在企业中建立起“活”的现代企业制度,才能真正使企业既能有经济效益又有社会效益,才能适应开创企业改革与发展的新局面根本性要求。

  为了规范和保障股份制改革的顺利进行,保障企业经营自主权的实现,维护投资者、股东的合法权益,并对侵害企业、投资者、股东的合法权益的行为进行规范,国家制定和颁布了一系列政策、法律、法规和规章制度。显然,这对于深化企业改制,建立一套能保障股东权益的法人治理机制,促进企业股份制改革的正常进行是必不可少的。

  在以股份制、公司制为目标的企业改革建制进行这么多年以来,企业的管理体制和经营机制发生了深刻变化,一批企业在市场竞争中成长壮大,技术装备水平明显提高,以国有企业及国有控股企业为主生产的一些重要产品的产量跃居世界前列,国有经济的总体实力进一步增强,股份公司在国民经济中发挥着重要作用,是财政收入的重要来源,促进与支持了改革和建设。但是,在企业公司化改制过程中,一些深层次矛盾和问题集中暴露了出来。由于诸多因素的制约,加之多年以来的重复建设以及国内国际市场环境在九十年代后期的急剧变化,相当一部分企业改制后不能适应市场经济的要求,经营管理机制仍然缺乏活力,创新能力不强,生产经营艰难,经济效益下降。

  问题的症结究竟出在哪里呢?到底是企业改制的外部环境还是企业内部机制是问题的症结?一般认为,症结出在推行股份制公司制改革时,没有建立起有效的公司法人治理结构。解决法人治理机制有效性的对策看起来好像也是极明确的,即应当从立法、行政、司法的角度促进建立有效的公司法人治理结构。

  可是,建立和完善有效的法人治理机制的关键在哪里呢?是着重于‘形式的制度’建立还是着力于‘机制的激活’,还是同时并举呢?显然,从现在大多数学理建议的侧重点来说,都是要完善法人治理机制,其内容应该说是侧重于制度形式上的。

  但是,要使各种建议和措施能真正落到实处,能真正使公司形成有效的法人治理机制,更必须注重于法人“机制的激活”制度构建,也就是说要使投资者、股东基于产权和利益追求对法人机构能起激活作用。从经济学、法学的角度来看,公司的治理机制是维护股东、公司的利益的权力分配与制衡的制度体系。没有股东、公司利益的实现,与公司、股东利益相关联的经济主体的合理利益将难以有保障。 法人治理机制能否“形”、“神”兼备,关键一点是股东、投资者作为公司的内部主体之一,能否发挥自己的作用。这是本文要论述的中心思想。

  作为与公司密切相关的利益主体,投资者、股东无论是国家股东还是其他股东,在追求自身合理利益最大化的过程中,在所有权与法人经营权财产权分离后,显然会强化基于所有权产生的对其他利益主体的约束要求的。因为根据公司法的规定,股东在公司成立后是不能退回出资的。这就使得股东的利益与公司经营的状况有着直接的联系;作为投资者,股东是要对公司的运营承担风险的。又由于股东尤其是中小股东一般是不直接参与公司运营,而是作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利的,所以股东要通过股东大会、监事会、董事会等机构来行使权利,以实现自己的利益和目标要求。

  可是,由于股东与经理层之间、控股股东与其他股东之间的利益冲突几乎无处不在,如经营者与中小股东之间可能由于不同的动机而产生利益冲突。这就需要在股东和其他利益主体之间进行合理的安排,尤其是要确定各自的权力。没有“两权”切实的分离,所有者与经营者关系将不明确,也将难以实现所有权对法人财产权的制衡。没有利益主体间权利的明晰化进而权责不明,公司治理机构中的股东大会、董事会、监事会、经理人员之间将难以形成有效的分权和制衡。

  而且,“两权”的分离和产权明晰化并不是要通过简单的放权来弱化所有权约束,甚至是放弃所有权约束。事实上,投资者、股东的所有权、股东权约束对于企业财产权的确立和有效实现,甚至于对企业的长远发展都是不可或缺的条件。如果没有股东权利的约束作用,最终可能使股东利益无法实现,而企业由于经营者的“道德风险”也可能无法生存和发展。

  因此,在股份制构建过程中,如果缺乏对股东、投资人作为市场主体的利益的认可,缺乏对股东、投资人作为公司利益主体的正确定位,股份制企业中法人治理机制将难以真正发挥相应的作用的。

  二、股东权利的内容

  股东,作为经济主体,必然是其利益的理性关注者;作为经济人,必然是“对自己的生活目标、自己的满足”,也即我们通常所讲的“自我利益的理性最大限度的追求者”,必然会尽其所能所想地理性地经营自己的财产。

  股东将自己的财产转让给公司,从而丧失了财产所有权,但作为利益最大化的索取者处分掉所有权显然不是目的,而是手段,是为了利用公司的知识、信息、能力,利用职业经理者和职工来实现自己的利益目标的。公司作为财产支配人,显然应该拥有法人财产权、法人所有权,否则法人难以自主经营,难以成为真正的交易主体,而只是股东的傀儡了。但是股东是以能实现利益最大化为目标的,是要参与公司利润分割的。因此,股东必然会要求公司尽量满足自己的目标和要求。这时公司就成了股东利益的实现载体了。当然,公司作为股东、职工、经营管理者、债权人、关联企业和顾客等利益主体多元作用的产物,要满足股东以外其他利益主体的合理的利益追求,否则经营管理者、职工的利益难以实现,这最终也会影响企业的经营绩效。

  法人治理机构作为关系企业控制的权利和责任的机构,如何在与实现其他利益主体之利益不相冲突情况下,实现股东利益呢?企业的控制权到底应最终掌握在谁的手中,是股东手上,还是在公司管理者与职工手中?

  在实际的股份制企业运作中,作为股东利益实现者的经营者有可能签订不利于股东利益的合同,可能会基于失职或缺乏责任感或约束机制而损害股东利益。要防止这一点,如何在法律上规定权利义务关系,以使股东得以监督经营者,就是法人治理机制必须解决的问题。由于股东所面临问题的实质是如何监督经营者进而使股东利益最大化,因而在由所有者身份转为股东身份,权利从所有权转化为股东权,所有权与法人财产权的分离后,股东如何规范股东应有权利成为至关重要的问题。

  何为股东权利?股东权利就是股东作为利益主体依据相关法律法规及规章的规定,为了实现自己的合理利益,可以要求公司或相关主体为一定行为或不为一定行为,或自己为一定行为或不为一定行为的可能性。权利的核心显然是与公司密切相关的,其设权的目的也是在让渡权益之后如何通过公司实现利益目标。

  股东权利,可简称为股东权,它是基于股东出资、认购公司股份而在法律上所确立的股东与公司之间的法律关系即权利义务关系。从股东参与公司事务方式的角度来讲,股东对公司作出反应以实现其利益也必不可少地要从这几个角度来做:即知情权、参与公司重要人事任免的权利、参与公司重大事务决策的权利,监督公司经营者的权利,获取利益转让股份的权利,权利受到不法侵害之后的诉权等。

  (一)股东的知情权。是指股东依法定的公平、公正、公开的原则,获悉公司相关信息的权利。股东要作出转让自己财产所有权并取得股东身份的投资决定,要作出持有股份还是抛出股份或依法转让股份的决定,要作出对公司的经营状况进行何种反应的选择等,有一个前提条件就是股东掌握了足够地可供参考的并能据此作出判断的信息,即与公司有关的现在或未来的各方面的信息。主要包括:公司发起人、大股东或控股股东的资信状况,公司资产负债的真实情况,公司的股权分布情况及可能的变迁如资产重组,公司管理者的素质即管理水平,公司的发展潜力和公司经营运作的现实情况等等。

  对股东而言,最大的失误可能是决策的失误,因此股东需要尽可能降低自己的投资活动的风险性,要将失减少到最低限度。对充分的、真实的、及时的信息的占有是股东决策的基础,投资的基础。只有尽可能地为股东提供影响其投资行为的信息,才能使股东的决策更合理、更科学,才能使其利益得以最大限度地保障。对于信息的作用的重要性,1996年的诺贝尔经济学奖获得者维克里和米尔斯创造的非对称信息理论有精到的论述。按照他们的理论来讲,谁拥有较多信息资源谁就具有竞争优势,谁就能够完成信息充分条件下的决策;而只拥有较少信息资源者将处于相对竞争劣势。

  当然,由于信息是多方面的,有的信息可能涉及到企业的商业秘密保护问题,如果连这类信息也要求公开,是不合理的;有的涉及股东尤其控股股东的隐私权,也是不宜公开的。披露的信息应是除法律规定可以保密的信息之外的信息。

  知情权作为一种极其重要的权利,对股东来讲,是其权利实现的最基本性的权利;如果知情权能够有效地行使,则股东的其他权利益能够较为有效地实现,否则,股东的其他权益将难以落实。

  (二)股东在主要经营管理人员任免上的参与权。是指股东可以依法通过间接或直接的方式在公司的主要经营管理人员的选择上发表自己的意见、观点的权利。公司的主要经营管理人员主要是指对公司的具体经营活动进行操作的人员,包括执行机构董事会和经理层的主要人员,具体来讲包括:董事长、执行董事、董事、独立董事以及总经理、总工程师、总经济师、总会计师等人员。

  基于股东的利益实现和公司经营目标的落实都有赖于这些重要的经营管理人员的身上,股东不可不积极主动地在其任免上发表自己的意见,进行积极地参与。毕竟公司的实际经营决策、经济活动是由他们来操作的;选择的经营管理者好,则可以使公司有一个好的发展;否则必将导致公司的经营状况的败落,甚至导致企业的破产;股东的利益目标也会因此而落空。

  而且,没有人事任免上的参与权,股东的知情权也是难以实现的,股东的其他权利当然也将难以真正实现。因为股东的知情权和其他权利的实现主要是由相应的经营管理者来协助实现的。

  (三)股东对重大经营事项的参与权。是指对于与公司的发展、命运有密切关联的公司重大事项的决定,股东有依法定程序和方式表达自己意见、建议的权利。股东、投资者在将权利转移给公司时,是有其利益追求的。因此,股东必然要关心投资后的企业的经营决策、投资决策的可行性、科学性,股东也应当以不同的方式对公司的重大经营事项显示出参与的热情。

  对企业来讲,经营过程中的最大的风险是投资风险。企业经营者所作的经营决策、投资决策是否科学、是否可行,是否具有市场前景和实现盈利目标的可能性,对企业来讲至关重要;对股东来讲,也是如此。要防止经营者对企业的错误、不当经营,防止经营者尤指控股股东滥用控制权导致的对企业恶意经营,需要股东尤其是广大中小股东在重大经营事项和具体的经营活动中有某种形式的适度发言权。因为这一权利的行使可以在一定程度上起到预防、监督、控制的作用。

  (四)股东的监督权。是指股东通过直接或间接的方式对公司的经营管理者的经营管理活动进行监察、督导的权利。股东的监督权的产生首先是由于资本所有权与经营管理权的分离,其次是由于经营者和股东的目标的不完全一致。当然,如果缺乏对公司、经营者必要的自主权的保障,则企业经营者的市场主体地位和经营积极性、主动性得不到有效地调动,股东权益最终也无法有效实现。因此,强调股东监督权不是要否定公司的法人独立性,不是要取代经营者的进取精神,不是要否定期权制等激励机制,相反,是要保障公司、股东、经营者、职工的合理权益的实现。但是,权力缺乏必要的监督和制约,则股东的近期、长远利益目标可能由于公司的经营者的违法违规行为而落空,甚至于发生经营者腐败行为、违法犯罪行为。

  诚如阿克顿勋爵所说:权力会导致腐败;绝对的权力绝对腐败。

  当然,监督权的行使对股东而言是多维的,可以通过人事任免权来进行监督,也可以通过经营者的个人资信的知情权来进行监督,可以通过监事会或监事的质问、质询、弹劾权的行使来进行监督。

  (五)股东的转让权。是指股东可以依法定的方式、程序转让其对公司的股权,从而全部或部分退出公司的权利。对于股东来讲,转让权的行使是股东对公司事务参与的一种重要方式,通过转让权的行使,可以向公司发出一定的信号。而且,股东转让权的行使,是股东维护自己利益的一种重要手段。对于上市公司而言,股东通过证交所对股权的转让,可以称为“用脚投票”。

  (六)股东的司法救助权。又称为股东诉权,是指股东在认为自己的权利基于股东大会、董事、监事、经理人员的违法、违章或严重失职行为造成损害之后,通过向法院起诉要求获得救助的权利。显然,作为一种事后的权利,是股东对公司事务进行参与、对经营者进行约束的一种有效的手段。

  (七)股东的分红权。是指股东按照持股份额或比例分取公司部分利润的权利。分红权的实现是股东投资利润实现的基本形式;对所有股东来讲,只有公司的利润状况良好,才能从投资中获得投资回报。

  股东的其他权利。如,对于开放式基金公司而言,股东、投资人甚至可以享有赎回投资的权利。故此,按《开放式证券投资基金试点办法》的规定,投资人可以按法定和约定条件,根据基金公司的表现自由认购或赎回自己的投资。另外,股东权利还有公司章程的修改权;有的股东还享有优先权,即在胶息红利分配方面的优先权利;有的股东还享有分配权,即后普通股股东分配利润和剩余财产的权利。

  三、股东权利的实现现状

  在股份制构建过程中,不少公司严格按照法律的要求进行规范的运作,初步建立了较为完善的法人治理机制,落实了产权明唽、职责分明的要求,股东的权利得到了较好地实现。由于真正做到了各利益主体的权责分明,彻底改造了企业的经营机制,这也为公司的长远发展提供了坚实的机制性保障。但由于企业改制过程中诸多因素的影响,在目前很多企业中尚存比较突出的矛盾,最重要的问题在于股东对公司控制的力度不够,股东对公司的参与不够,股东权利和利益没有能真正有效地实现,企业改制依然是换汤没换药:“形”与“神”分离,这必须引起重视。具体就股东权利严重被轻视或侵犯的现象来讲,主要体现在以下几个方面:

  (一)公司信息披露严重失真,股东的知情权无法充分实现。上市公司的做假现象已成为见怪不怪的不争事实。仅1999年10月以来,证券市场就集中查处了一批如蓝田股份、东方锅炉、大庆联谊等违法违纪案件;此外,大股东和庄家单独或者联手操纵市场、内幕交易、虚假陈述等违法违章行为也严重使信息失真,扰乱正常的投资秩序,损害了股东的利益。

  (二)股东行使权利的主要机构-股东大会未能充分有效地行使职权。按《公司法》及公司章程的规定,股东大会对公司的一切重大事项均有最终决定权,但从实际看,不少股东大会有名无实,甚至形同虚设,有被削弱和趋于形式化的现象。其主要表现有:1、公司章程违法,股东大会职权被限制甚至被架空,无法在公司经营管理、投资、决策上发挥应有作用,也无法对管理者进行有效的监督和管理。2、运作机制不规范,难以形成对所有股东尤其是中小股东合法权益的有效保护。如少数大股东把持股东大会,中小股东基本上对公司的经营管理没有发言权,对公司的情况知之甚少。有的公司甚至干脆设置障碍将许多小股东拒之于股东大会外。3、董事会或经理层凌架于股东大会之上为所欲为,关系颠倒。4、基于法律规定股东出席股东大会时所持每一股份有一表决权的原则,中小股东由于所占股份过低因而对出席股东大会行使股东权利不感兴趣并干脆不出席会议。

  (三)股权结构不合理。我国公司的股权结构普遍的不合理,以至出现“母子公司不分”、政企不分与政资不分的现象。在我国有的企业(如国有企业)进行公司化改造后,很多的公司的母公司、控股股东或国有股东占据了绝对垄断地位,而其他股东的所占股份比例很小,从而使“子公司”沦为控股者滥用法人资格或进行关联交易等违法违规活动的傀儡或工具,中小股东的权利则难以体现了。

  (四)董事会不“懂事”的现象比较普遍。作为股东权益的具体执行机构,与规范的公司治理结构的要求不适应。其一,董事会的选举、任免机制不完善,很多董事不是由股东大会选举的,任免权基本是由控股股东内定或安排的,完全置中小股东的参与权于不顾。其二,部分董事的角色意识不明确,官员意识太浓,企业家意识太淡,心里考虑的不是向股东大会及股东负责,而是上级、控股股东;是官员型的管理者,而不是企业家型的决策者。其三,不少董事的知识、能力不够,不能实现股东的经营要求。其四,对作为股东主要理财人的董事会,现行法律没有规定其对董事和经理的监督职能,使董事和经理的行为缺少董事会的监督,弱化了股东通过董事会中的代表对公司的控制作用。

  (五)监事会的监督职能弱化。作为股东行使监督权的重要机构,监事会的监督职能弱化。有的公司监事机构不健全,甚至是没有,或者其组成不合法;有的监事会缺乏独立性和权威性,不敢依法行使权利,还看董事会的脸色行事;再一方面,监事会的职权按《公司法》的规定难以真正到位。如《公司法》第12条第3款规定,当董事和经理的行为损害公司的利益时,可以要求纠正,但是如果不纠正,其后果如何法律则缺位了。

  (六)司法救济手段不完善。股东的权利受到侵害之后,如何去寻求司法救济,根据《公司法》的规定,尚显不足。如第63条规定,董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或章程之规定,给公司造成损害,应当承担赔偿责任。但对于由谁及何时去行使诉权则无规定;股东基于自己利益受害,是否可以要求有关行为人承担则更是不得而知。

  第二章 股东权利的实现障碍

  一、股东权利的实现障碍

  前文通过对股东权利及股东权利没有真正实现的具体表现作了分析,但其危害是什么?阻碍股东权利落实的障碍是什么呢?本章将从几个角度作分析。

  (一) 国家有关部门对股份制改革的目标认识上的不足

  在理论上,党和国家显然是极为清楚股份制改革的最终究追求目标是要建立真正现代企业制度,使企业能够成为真正的独立自主的市场主体。但由于具体的社会环境、体制环境,以及执行部门关注的角度不一样,在股份制改革中出现了一些偏差。

  有关政府部门,如地方政府对在企业推行股份制,包括在各种不同所有制形式的企业中实行公司制、股份制改革时,将改革的着眼点主要是放在“圈钱”或者说筹集资金上,主要是放在摆脱沉重的债务负担上,忽视了股份制构建的深层次目的应是真正地建立起现代企业制度。从国有企业的改革思路的演化过程,以及推行股份制改革和选择上市公司的对象着重于国有企业这一点也能反映股份制改革的理论认识上的准备不足。在是否应允许非公有制企业上市这一点的认识上就可见一斑。对此,有人提出“决不允许私营企业发行股票上市,或者引导私营企业股份化改制成公司”的观点,并认为如果允许私人企业上市或改造成公众公司,就等于“退回到一百多年前作为资本主义私有制的股份制了”。而从投资者、股东、证券市场的角度来讲,衡量上市与否的标准应是企业效益,而非企业性质。

  由于体制原因和改革措施的不完善,很多国企在“社会负担”、“冗员负担”、“债务负责”的重负下陷于困境,长期不能改变低效率的运行状态。国企改革怎么办?在“九五”初期的1996年到1997年,国家对国企改革的重点尝试是“贷改投”,即把企业拖欠银行的债务转变为国家欠银行的债务;二是“破产与资产重组”,即通过对扭亏无望的企业实行破产、兼并等,债权人银行则以坏帐、准备金冲销其债务。但这一改革受到国家财政能力的限制。另外,银行作为企业的主要债权人也强烈表示反对,因为企业破产是损害银行的利益,容易引发金融危机。到1997年上半年,企业改革转到依靠股市大规模定向扩容来为国有企业筹资上。这样,投资者、股东的直接投资一方面可以使企业募集到大笔资金,使银行的债权转换成良性债权,又可以使银行从“储蓄所”或“风险屏蔽”的尴尬地位中解脱出来。显然,这也好像可以缓解制约企业扩大再生产和提高竞争力的“资金瓶颈”,同时又可以解决国有企业破产可能引发的其他问题。

  正是由于某些政府部门在企业的股份制构建中的主要目的是融资,是要“头痛医头”,因此在改制过程中注重的是股份制的形式,注意的是搭起股份制的框架结构,注意了“公司化”后企业要形成股东会、董事会、监事会和经理等机构。但是机构的运作如何则暂时未去考虑。这样做的实质当然是股东的权利有名无实了。

  在有的地方政府和部门的眼中,甚至把改制上市当作是出“政绩”。对于这些部门和政府来讲,“股一下”,企业可以活几年,不至于因破产失业太多影响了自己的政绩。于是乎,上市公司的多少,尤其是在国有企业基础上转制成上市公司的企业的多少,成了国企改革在多大程度上取得成功的最好例证,成了官员彰显政绩的重要筹码。至于谁来为泡沫破灭,投资者、股东(包括债权人)利益受损的责任就不管了。

  正是基于各种理论和观念的错误,在公司改制尤其是公司上市过程中出现了如下的“怪”现象。

  1、不合格的企业通过各种违规违法的手段包装上市,欺骗广大的投资者、股东。为了达到上市的目的,有关部门和企业想方设法对企业进行各种各样包装,或不择手段地打通关系,弄指标。根据《中国经济时报》的报道,不合格企业上市形成了“三部曲”。第一步,争上市的指标。怎么争?其实,就是搞权钱交易。第二步,拉资产。企业自身没有足够的资产用于组建即将发行上市的公司,于是便使用各种方式将一些缺乏关联性的资产捆绑上市,或弄个“概念”上市,例如将高校企业拉入搞个科技概念以便上市。第三步,做业绩。企业不具备前三年连续盈利的业绩条件,就请评估机构包装,于是“死马”成了“千里马”。有的企业上市后,为了配股再融资,也是不择手段地拼凑条件,以求获得再融资的资格。中国证监会1996年1月出台的有关政策规定的配股8项基本条件中,净资产收益率是唯一的业绩指标。结果在公布1997年度财务报告的773字上市公司中,净资产收益率恰好或超过10%的公司竞争达214家,所占比例超过27%.

  2、改制后的企业,要么没有建立起应有的法人治理机制,要么形同虚设。有的企业改制后,虽然有了股东会、监事会、董事会,但企业的经营管理者或大股东可以在绝大多数股东不知情的情况下,一而再、再而三地从事违法违规操作。企业里依然是原有一套管理机制,由少数的管理者说了算,有的甚至是身兼董事长、总经理和党委书记于一身的个人说了算,根本谈不上科学决策和权力制衡。显然,国家的有关部门、地方政府在企业改制过程中的应有作用没有得到发挥。所谓的股份制改革仅是形式上的,而在骨子里仍是旧的管理模式和企业理念。曾经影响浙江商界的“金华商厦”事件就是典型的例子,在该企业改制后,主要经营者对于股东的权利义务、“三会”的职权等有关股份制的知识,竟然茫然不知。

  股份制改革的真正难点和核心是什么?是不是要圈钱。

  显然不光是发股票收票子,而是要改革脱困,是要建立完善的企业机制,显然不是要换一换牌子,而是要从低效运转向高效运营转化;显然不是要在公司简介中有一张模仿国外现代股份制企业的“组织结构图”,而是要重塑企业机制,提升企业竞争力、发展力。对企业而言,竞争力才是成功的核心。股份制构建应既应具有其“形”,又必须有其“神”,只有“形” “神”俱备,才能真正实现长期脱困,不仅是三五年脱困,而是添上腾飞的翅膀。只有使股东作为利益主体能够真正地行使自己的权利,发挥其作用,尤其是广大中小股东的参与作用,公司改制才能真正到位,改革才能成功。

  (二)股东权利意识、风险意识尚不强

  权益的实现不是基于法律的界定就可以绝对实现的,而是要通过个人的行动加以改变和实现的。股东权益的有效实现也是如此。“任何个人一项权利的有效性都要依赖于这个人为保护该项权利所做的努力。”天上掉馅饼的事,显然是不现实的。在我国,由于长期实行计划经济,企业以国有企业为主且政企不分,人们的市场观念不强,风险意识不强。就股东而言,主要是股东的主体意识还不很强,股东权利意识比较淡薄,对公司的参与缺乏必要的认知和热情,在很多人眼中,股票是收益很保险的赚钱渠道,缺乏成熟的市场投资风险观念。

  正是基于此,我国股东参与意识不足,而“非理性亢奋”的投机意识有余。在上市公司的投资者、股东中,存在相当一部分投资者把投资行为理解为投机,关注的不是公司的潜力和实际运营,注重的是短期的投机获利。从我国的实际情况看,过度投机,还是证券市场上的一大顽症。具体表现有:

  1、换手率奇高。换手率是股票与证券在一定时期的交易决数,它反映了证券的流通速度。在股票市场上,国际通常的换手率保持在30%左右,即使全球最为活跃的香港证交所,1993年股票换手率也不到50%,而我国两大公众股市,1993年的实际换手率高达600%,到如今,高换手率仍是中国股市的一大缺陷。

  2、市盈率偏高,缺乏实质的经济基础。市盈率作为衡量股价与股息收息关系的指标,是股票投资的重要参照系数。虽然近年来随着股价下跌,我国股票的市盈率在下降,但平均市盈率仍保持较高位,高于世界平均市盈率水平很多。

  3、股价结构严重扭曲。股价是公司实际经营状况的体现,价格的波动只能以价值为轴心。只有股份公司、上市公司的财务状况、经营业绩,才是决定股票价格的主要指标。然而,目前我国股市中劣质股与绩优股之间不仅没有形成合理的比价关系,相反出现了严重“倒挂现象”。一些盘子小、税后利润很低的“概念”股倒成为机构大户恶炒的现象,甚至在象“郑百文”这样面临破产之忧的股票,居然成为广大的中小股东一度追捧的对象。

  显然,广大的中小股东的这种观念,对公司运作的规范化、良性化是不利的,最终也不利于股东、投资者自身权利和利益的实现。一旦国家对上市公司引入退出机制,盲目的投资者只有自己承担自己错误行为的后果。

  (三)由于对中小股东的忽视或轻视,影响中小股东权利的实现

  在股份公司、有限公司中,尤其是股东人数众多的股份公司、上市公司中,公司的经营管理者如董事长、董事、总经理等经营决策者由于多种原因,往往忽视、轻视甚至排斥中小股东的权利,从而侵害股东的各项股东权。具体来讲,导致经营者、大股东忽视、排斥中小股东作用的因素有以下几个方面:

  1、控股股东、大股东基于自己对公司的控股权,让为公司的经营决策、人事任免决策毫无疑问应由自己来行使,而广大的中小股东由于股权分离,所占股权比例又很小,根本难以发挥什么作用,所以非常轻视中小股东的参与权和发言权的行使。毕竟,就我们现在的股份公司尤其是上市公司来说,由于社会公众股的比例很小,按一票一个表决权原则,容易产生这个问题。

  2、企业经营者、大股东认为中小股东是短期利益的追逐者,其投机行为和参与目标是要短期赢利;而且认为中小股东尤其是上市公司的股东可以“用脚投票”,缺乏对企业长远经营目标和长期赢利的关注。因此不愿中小股东过多的参与公司的运作。

  3、大股东、经营者担心由于中小股东的参与使自己的控制权遭到削弱,影响自己经营目标或特定控股目标的顺利实现。

  4、认为中小股东的过多参与活动会降低公司的运作效率,不利于公司适应市场的要求。

  当然,也不能排除经营者出于自己的利益、目标的追求,而排斥甚至弄

  虚作假损害公司、股东利益的目的的阻碍作用。

  其实,对经营者、控股股股东来讲,股东的广泛参与尤其是中小股东的参与,对于公司的民主和科学决策是有益的;而且权力过于集中也容易导致独断专行,最终损害的不仅是中小股东,连经营者、大股东也可能遭受损害。毕竟,公司是各利益主体组成的利益共同体。

  (四)对“两权分离”的理论误区

  由于我国的股份公司中很多是由国有企业改制而来,加之我国经济改革的重点和难点是如何实现政企分开、两权分离,因此在国企股份制构建中,很多人极为强调公司的法人财产权或者法人财产所有权的独立性,强调公司的经营自主权的独立性。但是两权分离、政企分开不等于股份制化后完全抹杀股东、投资者的权利,强调公司的独立性自主性不等于股东、投资者的合理的参与权的一概排斥,强调公司的独立性自主性不等于排斥两权分离之后的另一个层次的两“权”制衡问题,即股权对经营权的制衡。如果这样的话,股东、投资者如何能确保作为公司投资人所追求的资产保值增值的利益目标呢?

  此外,我们研究股份制,并确立股份制改革的目标时,也必须对西方的股份制有一个全面的清醒的认识。其实,西方的企业从业主制、合伙制过渡到股份制,从以家族直接管辖企业到两权分离并且形成经理阶层,不仅是一个历经数百年才完成的转变,也不仅是一个从投资人基于所有权直接管理企业渐进式地向通过职业型专家型经理层间接管理过渡的过程,而且是投资者的利益在有充分的、完备的、成熟的制度保障的前提下实现转化的。其中很多的公司的创始人和他们的家族通常仍然以大股东的身份继续控制企业,留在董事会甚至常常直接在最高的管理层里发挥实质性的作用。就这种投资人所有权与公司财产权的此消彼长的过程来说,我国的公司企业显然是缺乏先天遗传基础的,毕竟我国的股份制的历史很短,加上长期以来的计划经济模式和企业政企不分的影响的存在,我国的国有股东、广大的中小股东的地位和角色意识需要的是如何去完善和深化,而不是一味地淡出或被削弱架空。当然,在此我不是说股东要不合理地越权干预本应属于公司的正常经营决策与经营管理权,也不是说公司还要搞政企不分,更不是说大股东的滥用权利损害中小股东和公司利益的行为不要从法律制度上来规范,而是强调股东要发挥资本主体应有的作用,能真正行使股东应有的股东权,以使公司形成良性的合理机制。

  (五)现行立法、行政体制的不完善

  市场经济作为法治社会,完善、科学、协调统一法律法规体系是市场运作的一个重要前提,对于股东权利的实现而言尤其如此。必须建立完备的制度保障体系方能做到有法可依、有章可循。而我国,显然由于改革尤其是股份制改革目标的正式确立时间不到十年,证券市场也只有十年历史,因此法律规范不可能一步到位,有一个立法与实践结合的过程,有一个司法实践探索认知的过程。在此,尤其要强调如何完善对评估、审计、经销、咨询等中介机构的法律规范,如何完善股东权利救助制度及信息披露制度。由于尚缺乏对中介机构活动的科学而严格的规范,出现了中介机构参与损害广大中小股东权益的严重问题,例如,经其评估、验证、审计、推介的公司的信息严重不实,或者与庄家合谋操纵市场,或者利用内幕信息误导投资者等。

  二、阻碍股东权利的危害性

  由于股东利益的实现是以其权利的实现为条件的,因此,如果允许这些消极因素继续存在,是不利于股东利益的实现的,也是不利于企业改革顺利进行,国家的经济改革和发展也会因此受到影响。具体而言,阻碍股东权利实现的危害性可以从以下几个方面来理解:

  (一)将削弱资本市场的作用

  由于缺乏对投资市场(证券市场)、公司尤其是上市公司及其经营管理的有效规范,而股东尤其是中小股东作为经济主体的主动性、积极性又未能被有效地发挥出来,从而导致在证券市场和上市公司运转中出现大量违法违规行为,使资本市场公信度受损,使广大投资者和股东的信心大大受挫,这最终也必然使资本市场应有的正常融资功能受到损害。现在,由于这种消极因素的存在,我国的投资市场已出现“三难”怪现象:

  其一,居民投资难。由于成熟、可信、可靠的投资渠道的缺乏,居民手中大量的闲置资金处于隐性浪费状况。据资料显示,到1999年底,银行里的居民储蓄存款和居民手中的现金近7万亿元,虽然经过国家7次降息和1999年11月开始征收利息税以期产生“挤出效应”,但是效果并不明显。其中的一个重要原因就是投资者对股市、上市公司的信心的缺乏。

  如何才能刺激消费和投资热情,降息、征税只是使投资者产生了“需求”,但是使需求的欲望从可能性转化为现实性,显然降息是解决不了的。

  其二是银行难。由于大量的居民储蓄存款的积累,银行面临可能的巨大的还本付息压力。一旦出现如1988年、1993年的“井喷式”、“排浪式”消费热潮,极易引发通货膨胀,甚至是金融危机。大几万亿的居民储蓄存款实际上是“笼中的老虎”。

  其三难,是指有条件有潜力的成长型公司融资乏门。对于那些运作规范,发展潜力很大又急需融通资金的企业而言,由于难以上市或者即使上市也筹集不到必要的资本,使企业难以抓住机遇获得快速发展。

  另外,资本市场的不规范,也给操纵市场、内幕交易及发布虚假信息等损害广大中小投资者利益的违法违规行为提供了可乘之机。而且这些行为也破坏了正常的金融秩序,妨碍资本市场作用的发挥。

  再者,过度的、非法的投机容易加剧经济泡沫的形成。泡沫经济往往是在利率较低,大量资金流向股市,引起股票等资产价格的过度投机性暴涨,形成虚拟资本脱离实际经济而过度膨胀的现象。我国在1996年就曾一度出现这种迹象。后来,由于《人民日报》在当年底发表了评论员文章《正确认识当前股票市场》,才使股市理性降温。而日本由于泡沫经济在90年代初的崩溃,导致日本经济近十年的萧条,其危害性是巨大的。

  (二)不利于公司良性机制的形成

  由于很多公司机构尤其是保障股东、投资者利益的机构,不能在公司运作中发挥应有作用,公司往往难以在股份制改革后形成股份制企业应有的一个良性的发展机制和内部环境,经营者由于缺乏应有的约束制衡机制的规范,其决策、经营活动不能真正地受到硬性的预算约束。因此,企业通过股份制改革或上市实现“圈钱”的目标后,由于难以形成真正的发展动力,最终由于投资决策的失误、经营失误、管理不善,包括经营者损公肥私等等原因,公司重陷困境,“郑百文”就是一个例子,“圈钱”才几年,如今已亏损25亿多元,资产负债率为百分之两百几。

  因为,对于很多的股份制企业的经营者而言,上市无异于变相集资,无异于一种缺乏任何个人风险的集资,因此,在经营者将筹集的宝贵资金用于轻率的投资项目或追求短期利益的项目,或干脆用于吃喝玩乐、修缮办公楼、盖腐败楼和职工宿舍、购置和更新小汽车、办公设备等事项,就一点也不足为奇了。因为,经营的好与坏,并无有效的约束机制,而且机制不规范、责任不明确,责任的追究当然也就困难了。

  (三)难以保障股东权益

  股东实现权利和满足利益目标最大化的要求显然有一个条件,那就是公司能有一个保持公司不断盈利的良性的法人治理机制作保障,否则公司为少数人左右的局面容易最终损害公司的营利目标和股东的利益追求。如韩国发生金融危机后,韩国政府为了稳定市场,让投资者、中小股东放心,不得不在2000年8月采用特别措施对企业集团中的家族式财阀的力量进行削弱。尽管家族在企业中占的股份平均不足5%,但是,他们对企业政策的影响却很大。据汉城大学经营学教授慎侑根所作的《韩国企业的成功与失败》分析,韩国企业失败的教训包括:为了显示财富而盲目扩大投资;资金管理不力;最高经营者在企业经营中独断专行;经营者企业经营经验不足;缺乏对企业经营环境变化的对应;家族经营深化;经营者逻辑性不强;技术开发的努力不够;同政府的关系恶化;排外和盲目的流通网管理。从其分析的十大教训来看,企业经营管理的非良性机制是最基本的原因。

  在我国的企业经营中,由于缺乏应有的治理机制、完善的法律规制,发生损害股东权利的情况是屡见不鲜的。其表现主要是:

  1、公司设立运行过程中,由于各种因素,如政府部门、企业、经营者的因素,企业信息披露大量不实,尤其是企业财务报表、资产负债情况大量弄虚作假,损害股东的知情权,最终使股东、投资人因错误的决策而使投资血本难保。如上市公司中的大量ST、PT股份就是典型的例子。

  2、经营者在企业经营过程中,排斥中小股东的参与权、发言权,由少部分经营者甚至个别人主导企业事务,结果大量发生经营者在经营中的失职、违法违章违规行为,并严重损害股东的利益。例如,企业的经营者不履行忠实义务、竞业禁止义务、不得为关联交易的义务与法定义务的行为。

  在一些典型的公司违法违规案件如“琼民源案”、“红光公司案”中,虽然有关责任人被追究了相应的法律责任,但对于受损害的广大投资者、股东来讲,其所遭受的损害由于种种原因却无法求偿。仅就“红光公司案”而言,由于成都红光实业股份有限公司有关人员的严重违法违规行为,使公司、股东的利益受到了极大损失;为骗取上市资格,该公司将1996年底的实际亏损1.03亿元以及关键设备已不能维持正常生产等情况掩盖,虚报盈利0.54亿元;1997年5月该公司在上海证券交易所上市并募集资金4.102亿元;但到了1997年底,红光公司就亏损了2.2992亿元,相当于募集资金的55.9%,可见企业及投资者、股东的损失之巨。

  (四)具有社会危害性

  1、股东权利的实现程度是企业发展机制成功转化与否的表现,也是企业竞争力的内在决定因素,同时企业的整体发展状况也体现了我国经济体制改革的成败。如果企业不能健康的发展,影响的可能是一国经济的发展,在东南亚经济危机中,象韩国这样的国家,大的企业集团是一国经济的晴雨表,一旦企业集团发生危机,诱发的可能是金融危机甚至是社会秩序的不稳定。

  一国经济发展的状况,与其企业的运作状况是密切相关的,尤其是在经济中处于主导地位的股份制企业,如我国的国有及国有控股企业。世纪之交,以经济、科技为核心的综合国力的竞争越来越成为决定一个国家前途命运的主导因素。我们要增强国家的经济实力、科技实力、国防实力以及民族凝聚力,就必须不断促进国有经济的发展壮大。如果企业改制不能成功,经济发展不能尽快抓住机遇,其风险是不容置疑的。

  2、企业股份制改革不规范,也容易诱发社会的不稳定。因为企业操作不规范不透明,股东权益受损所造成的事件已不少。如某省就曾经发生了多宗股份公司的股东大闹股东大会的情形,造成了极为恶劣的影响,其起因就是因为董事会对股东大会采取故意刁难所致。另外,股份制企业尤其是大的上市公司如果发生停业破产,导致的是大量员工的失业等社会问题。

  3、股份公司操作不规范,股东合法的参与权缺乏保障,那么经营者权利力缺乏制衡也会诱发“腐败”、犯罪。例如,由于企业改制不规范不透明,发生“权钱交易”的腐败案件就不在少数,仅在2000年就牵出了这样一些腐败典型:原中国纺织总会会长吴文英,原湖北省副省长李大强,原国防科工委副主任徐鹏航等。其违法犯罪的共同特点就是:以权力为不合格公司上市开路,以权力换取原始股,然后再高价卖出从中获得“溢价”。

  (五)不利于“入世”后企业竞争力增强

  面对经济全球化的迅猛发展以及我国“入世”(即加入世界贸易组织)进程的加快,面对日益激烈的市场竞争,如何增强我国的经济竞争力,增强企业竞争力成为关键。目前以国有企业为主的我国企业与国外企业相比,技术装备普遍落后,规模经营水平低,产品技术含量和附加值少,经济效益和竞争力差,国有及国有控股企业、上市企业是大而不强、多而不壮,归结起来是竞争力不强。如果说90年代初,我们还可以依靠种种保护措施使大多数国内产业免受外国竞争者的冲击,如今,越来越多的保护政策措施都将被取消,我国的大多数企业都将处于同国外的强大竞争对手公平较量的境地。竞争力不强是企业的发展障碍,唯一的出路也在于:努力提高民族产业自身的国际竞争力。

  何为竞争力?

  世界经济论坛于1985年指出,国际竞争力是企业目前和未来在各自环境中比他们国内或国外的竞争者更具吸引力的价格和质量来设计、生产并销售货物以及提供服务的机会和能力。后来又于1994年重新定义为:“一国一公司在世界市场上均衡地生产出比竞争对手更多财富的能力”。

  布罗哈德和哈默于1990年提出企业核心竞争力的概念,认为企业核心竞争力是指企业赖以生存和发展的关键要素,比如技术、技能和管理机制。

  洛桑学院(IMD)认为,竞争力是持续稳定创造增加值及增加国民财富的能力。

  总体而言,人们评价企业竞争力的关键性因素是具有共性的,主要因素是:资本状况、成本控制水平、技术水平、营销水平、产业吸引力、创新能力和融资能力。显然,从表象来分析,这些因素的确是构建一个企业竞争力的环节。但从本质上、从根本上来讲,真正影响企业竞争力的原因是企业的体制状况,即企业内部是否有一个良性的法人治理机制,是否形成了一个以股东利益为目标的良性的多元化治理机制。如果缺乏这一基础性条件,其他因素将难以形成和保持,也难以长久地支撑企业的发展。

  在决定企业竞争力高低的体制、管理等因素中,我国的企业都存在明显欠缺。当然还有这样一些影响因素,如企业制度建设落后,不适应市场要求,经营机制不活,组织结构不合理,管理能力欠缺等等。显然,企业的经济结构不合理与技术创新能力低也是竞争力缺乏的重要因素。但是,从深层次上讲,这些因素之所以出现,是企业没有形成以追求股东利益为中心的良性法人治理机制所导致的,是内在机制低效运作的一种外在表现。我们的股份企业要适应未来竞争的需要,除了技术创新能力要培养,经济结构要调整外,根本性、基础性的工作是要建立一个以股东利益为目标的多元化的法人治理机制。如果不进行“固本强身”的改制,不进行多元股东治理机制的调理,而是搞传统的头疼医头,脚疼医脚,面多了加水,水多了加面式的改造,将不能适应新形势竞争的要求。

  (六)不利于“债转股”目标的顺利实现

  显然,国家对国有及国有控股企业“债转股”特殊政策的实施,是要通过企业改制使企业摆脱沉重的债务负担,卸下国有商业银行的不良资产包袱,通过建立新的企业机制培育企业的长期盈利和成长潜力,优化企业的资本和股份结构。因为作为具有投资银行性质的资产管理公司,虽然会阶段性持有债务企业的股份,但这不是“债转股”的最终目的,对国家而言,“债转股”最终是希望能以出让、上市、回购等形式收回资金。

  但是,“债转股”绝不可能是“治病灵丹”,其发挥作用的关键是,银行原持的企业债权将通过金融资产管理公司这一中介机构转化为对公司所拥有的股权,使企业资本结构得以调整,形成多元化的股权结构,并要以科学、规范的公司法人治理机制为条件,从根本上改善企业的经营情况,真正使企业形成长期盈利和成长的潜力。如果股权多元化后缺乏必要的良性的法人治理机制,重组后的资产仍将难以有效运转,风险仍然是极大的。因为企业以原有的机制运作,金融资产管理公司作为大股东的权益不能得到保障,使取得控股地位的金融资产管理公司不一定能掌握实际的控制权、决策权,特别是关键的公司经营者任免权、重大决策权;更难说改善公司的运作状况了。最终,“债转股”的后一环节,即股权通过产权市场转让、在证券市场上顺利出售或企业回购也无法实现,“债转股”仅是演变于纯帐面上的数字游戏了。

  第三章 股东权利实现的可能性

  前文通过对股东权利实现障碍及危害性的分析,提出了改善和深化股东在公司中参与作用的必要性和紧迫性,但是从国家、企业的主要经营者、广大中小股东的角度来讲,股东是否有参与公司事务的现实可能性呢?从我国改革不断深化及经济发展的阶段性来讲,股东是完全可能更积极更主动地去参与公司事务的。

  一、股份制改革的长远目标的要求

  显然,从推进公司制、股份制改革的主要目的、根本目的来讲,改制是为了通过明晰产权、两权分离,实现投资主体、利益主体的多元化;就是要通过对多元主体的积极性主动性的调动,实现真正意义上的政企分开,转变企业的经营机制,强化市场对公司的约束,使企业真正成为自主经营、自负盈亏、自我管理、自我发展的市场主体。如果把融资、“圈钱”仅仅当成改制的唯一追求,则企业多元化的良性发展机制最终不能兑现,最终不仅是投资者、股东的当前利益目标和长远利益目标不能实现,而且资本市场的发育和成熟也将受阻。

  如果企业改制不真正改革运行机制、治理机制,则难以实现企业竞争力的飞跃。机制不改,企业仍然会象计划体制下那样不去考虑或者很少科学论证投资、经营管理的合理性,也不会考虑投资主体对公司的权利和利益,当然就谈不上投资主体、市场对经营者的约束。现在,有很多企业包括上市公司由于在“改制”或建立所谓“公司模式”后其运营机制及盈亏责任的软约束现状没有发生相应的变革,结果失去了当初改制的意义和作用。

  对此,国家显然已经非常清醒地认识到了。朱总理在2000年3月5日所作《政治工作报告》中指出:“……在大多数国有大中型骨干企业初步建立现代企业制度……是政府工作的重中之重”,要“突出抓好管理体制改革、转换企业经营机制和完善法人治理机制”,“加强和改革对国有大中型企业的稽察和监管,逐步健全和规范监事会”,要“对董事、经理的职务行为进行监督”,“维护资产所有者权益”。2000年10月15日党的十五届五中全会发布的《建议》在第十一部分《进一步深化改革,完善社会主义市场经济体制》中,再度明确了建立现代企业制度的目标。

  现在,国务院及有关部门已经制定加强和完善国有及国有控股企业的股东大会、董事会、监事会作用的一系列法规和规章制度,如2000年3月国务院制定发布的《国有企业监事会暂行条例》,2000年11月发布的《金融资产管理公司条例》等等。另外,也加强了对股票市场的违法违章行为的打击力度,如对“红光公司案件”有关责任人的严厉惩治就是一例。这些规定和措施对于保护投资者、股东权益,激发投资者、股东的积极性主动性,促进股东大会、董事会、监事会的科学运作显然是具有很大意义的。

  二、企业改革的长远目标的要求

  其一,随着企业改革的深入发展,投资市场改革的深化,以及经营者、大股东对中小股东的认识的转变,中小股东的地位和作用将会有进一步的加强。企业经营者在企业发展中已经认识到,中小股东参与决策,有利于降低决策风险、提升企业形象,有利于改善其在资本市场上的可持续竞争力;显然,产权相对分散的情况下,股东积极参与,有利于实现决策的民主、科学,使决策有利于大多数股东。只有真正的实现和深化股份制,才能够实现企业资本和盈利的有效增长。相反,如果仅仅投资多元化而股权多元化却只是空中楼阁,现代企业制度是无从建立的。在这点上,国有企业、私营企业甚至是上市公司都必然如此;因为没有股权真正意义上的多元化,没有利益主体实质上的多元化,企业无法实现决策制衡和良性运营。

  其二,随着中小股东参与意识的提高和影响力增强,大股东已开始积极地寻求与中小股东的合作,使企业能够更好地体现大股东自己在企业决策上的参与作用,尤其是当大股东与控股股东发生意见冲突时。“胜利股份”事件就是一例子,该公司原来的第一股东“通百惠”由于公司股权结构的变动而沦为第二大股东,为了挽回弱势,“通百惠”公开征集中小股东的授权委托书,短短3天之内就征集到2625.7781万股的有效委托股权。如果不去考虑最终的结果,单就中小股东的集合影响力就足以给那些一直在公司中为所欲为的大股东一个震动。要想赢得中小股东的支持,大股东尤其处于控股地位的大股东就要更多地考虑中小股东的利益目标,更多地为股东的参与权、发言权提供一些应有的保障。

  其三,由于群众性富裕程度的提高,尤其是直接投资意识的增强,广大中小股东和潜在的投资者对资本市场和股份公司尤其是上市公司的影响力将会越来越大,甚至可以说,今后最大的投资者、股东将不再是国家,也不再是机构投资者或家族、企业或法人股东,而是广大的中小股东。从现在居民在银行的居民储蓄存款的数额达7万亿之巨就可见一斑。就股市的投机而言,我国也曾发生过“小鱼” 掀倒大的投资者的情况。

  另外必须注意一点是,由于市场经济的日益成熟,上市公司、企业之间的竞争在加强,投资者的意识也在不断增强。如果企业的经营者不能确保公司的盈利前景,不能建立良性的发展机制,而仅仅靠发假信息、搞“盈利”包装、“科技”包装、“生物”包装等概念包装,要想获得资金的投入也将会越来越难。就此而言,企业要想真正能长远发展,必须转化观念,必须踏踏实实地构建能充分体现投资者、股东权益的法人治理机制,必须使企业成长为追求盈利目标的真正的市场主体。

  三、股东的权利意识的渐趋成熟

  其一,从公平与效率的角度来讲:

  作为投资者、股东显然是要考虑到投资效益的。要吸引投资者、股东对企业的投资,公司显然要解决好股东、投资者关心的两个前提:其一是收益预期状况,其二是资金收益的安全性。缺乏这两个条件,股东与公司之间权益的公平与效率难以实现。因为,随着投资主体投资活动的进行,股东对原有资本的权利发生变化,由所有权转变为股权,股东失去了对资产的完整的自我支配、控制、处分权能,而股东之所以认可这一“转化”,显然是以股权的实现和收益的满足为前提的。如果股东的权益不能得以满足,其追求的利润目标不能实现,怎么谈得上投资的公平和效率呢?还不如放在银行里或放在自己手中更安全可靠。显然股东不是不图回报的“傻子股东”,他要么会选择转让股份,要么会强烈地要求和索取自己的权益,要求行使股东应享有的股东权利。就公司而言,在取得股东投资的财产权或所有权之后,显然要承担相应的责任,要精心地替股东理“财”,让股东的利益能够实现,要接受股东以股权和其他方式所实施的参与、监督和制约。否则,公司经营目标难以实现,股东利益也将不保。要实现公司与股东的利益的“双赢”,就必须满足股东的参与权、发言权,公司就必须通过各种媒体、内部的机构与股东进行沟通,解决股东关于企业管理、经营战略、经营决策等方面关心的问题,接受并支持股东的监督。显然只有这样才能使双方的利益得以实现。

  其二,从股东的“参政议政”能力不断得以提高的角度来讲

  随着社会的法治观念的日益深入和文明的不断进步,股东尤其中小股东作为权利主体,其投资素质也在不断提高,个人的“参政议政”意识在不断的觉醒和成熟。他们不满足于被动地、消极地“用脚投票”来保护自己的利益,他们已日益重视长期投资,对企业的经营也日益关注,对自我利益的认识、主张和要求在不断强化。毕竟从本质上看,现代企业也应是民主企业,即就其治理结构而言企业应是民主企业,董事长的权限和性质以及股东的“参政议政”权在《公司法》中是写得比较清楚的。在今年的“四砂公司事件”中,广大的中小股东以积极的行动,一举改变了原来公司事务由大股东、董事长、经理层等少数人说了算的局面,从而使该公司的管理层大换血。还有的股份企业中,发生了中小股东罢免公司重要决策层、管理层的事。可见如今的中小股东们已不再像过去那样,把参加股东大会视为“看戏”,或者只是去瞧那些高高在上的经理和董事们。他们在股东大会上表现越来越活跃,他们会通过各种方式向董事、监事、经理们发问;相反,台上老板们的“应试者”角色越来越重,股东成为了“考官”。股东显然已开始主动地通过股东大会等机制和渠道来维护自己的权益了。

  四、“用脚投票”与“用手投票”相比存在的缺点

  虽然从维权的角度来讲,通过积极地参与公司的各种重大事务的决策-“用手投票”-来维护自己的权益与“用脚投票”-到交易场所卖掉或购进股票,都是维权;但“用脚投票”显然对希望长线投资的股东来说是被动地、消极地,而“用手投票”作为一种长线投资者的主要维权方式,则更为积极主动。而且,“用脚投票”对于广大中小投资者来讲,有许多的不利或不足之处:

  (一)“用脚投票”的投资方式要求股东在选择投资对象时,对投资对象的财务与业务甚至是经营者个人的能力和道德状况有必要的了解。而要收集这方面的情报和资料,不仅要担心信息的全面性、准确性和及时性,而且要花很多的时间和精力,付出一定的代价。

  (二)投资人往往由于投资规模有限,在购买、持有和转让股份时,需要相对高昂的花费。经纪人佣金和其他费用往往有一个固定的最低数额。交易额越小,换手率越高,则费用相对而言越高。

  (三)由于投资人资金有限,不可能投资于各种不同的证券以达到分散投资,减少风险的目的。一旦投资对象发生重大变化,则可能风险很大。

  而长线投资、“用手投票”则只要选准投资对象,并积极主动地对投资对象的事务进行直接或者间接地参与,则其安全性相对要强得多。

  五、机构投资者的投资方式的积极转变

  随着国家法律对证券投资的不断规范和完善,随着基金机构等证券投资机构的不断成熟和壮大,机构投资者的投资方式将更多地以长线投资为主。因为在操作规范的市场中,基金、机构投资者要想仅仅通过搞坐庄投资,短线操作是不行的。那种动辄从投资对象公司撤走资金的做法是不明智的。因为要出售大量的股票只能通过降低价格才可能,每一股抛售股票的浪潮都可能压低交易所牌价。

  所以,基金组织等机构投资者必须参与公司的运作,干预企业的运作,以提高其股份的内在价值并实现投资回报。由此,在证券投资过程中,形成了一种“关系投资模式”,即股东、投资者与企业的经理层之间的紧密合作的模式。这种模式就是要求投资者在一家公司成为拥有长期利益的股东,而不是赚了钱就走的短期谋利者,不是投机而是要进行长期投资,由此形成真正的、紧密的股东、公司、经营者利益共同体。

  作为共同体成员的股东、机构投资者,显然会要求与董事会、经理人员进行定期和不定期的经常性会谈和沟通,并由股东中的积极分子或股东代表(可以是大股东,也可以是职工股东)来监督企业的表现。有的基金、机构投资者甚至是直接进入董事会,以便同公司的经理层建立长期稳定的对话机制,向管理者提出关于公司管理或经营战略、投资范围的问题,施加对公司决策的有效影响,最终保障自己利益的实现。

  这一模式的形成能产生双赢的效果。一方面由于有了积极的长期投资人和股东,公司可以从事长期性的战略决策以实现远期的成长;另一方面,投资者可以通过积极参与实现对公司经营管理者的有效监督。而且,股东对经营者行为的有效监控,给经营管理者带来一种强烈的责任感,这自然而然地强化了公司约束机制的效用。

  此外,这一模式对中小股东的长线投资行为和更大程度地用“以手投票”方式来维权也将产生积极的影响。比如,我国的封闭式基金自1997年11月开始运行以来,已经在股票二级市场上发挥了积极的示范作用。它们通过对有成长潜力的科技股和绩优股的长线投资和积极主动地参与公司内部运作的行动,对广大中小股东的投资理念产生了潜移默化的影响。随着今年开放式基金的推出,将同样能产生促进长期投资观念的积极作用。

  第四章 完善股东权利保护的建议

  一、加强法治观念,建立信任机制

  (一)必须强化企业经营管理者、中介机构和股东的法治观念

  市场经济社会是法治社会,它要求企业经营管理者、股东、中介机构树立良好的法治观念。只有依法经营、依法投资和行使权利、依法服务于投融资活动,才能使各利益主体的合法权益得到实现。对企业而言,只有依法经营,才能真正令企业适应市场经济的要求,并成长为真正的自主经营、自负盈亏、自我约束、自我发展的市场主体;也只有依法运作,才能使股东、投资者的权益得以实现,才能通过金融服务、中介机构不断地实现资本集中和企业发展壮大。对于股东来讲,只有依法积极地行使股东权,才能真正地形成对企业经营者的良性激励和约束机制,才能利于实现投资回报。对于金融中介服务机构来讲,只有依法为融资投资双方提供中介服务,才能真正树立自己的服务信誉,才能真正地促进资金的融通效益,并从而实现自己的经营目标。如果企业、股东、中介机构不能够树立培养良好的法律意识法治观念,最终受损害的既有企业,也有股东,中介机构也将失去自己的市场生存空间。

  (二)要建立企业经营者、中介机构、股东之间的互信机制

  在此,尤其要强调的是企业经营者、中介机构要在投资者、股东的心目中树立一种可信赖的形象。对于股份公司、上市公司和中介服务机构来讲,必须树立这样的信条:投资市场、股市作为无价的国家财富,能起到筹集资本,增加就业和提高国民生活水平的作用;但其发挥作用的前提和核心是经营者及投融资中介机构能否真正赢得投资者、股东的信心和信任。正是基于信任机制在投资、融资关系中的重要性,各国在公司设立尤其是股份公司上市、主板和二板市场运作等方面都有严格而完善的法律法规的规定,以保护投资者、股东的利益不受损害,保障市场能正常运作。

  在信任机制的构建中,尤其要强调的是企业的形象问题。企业应树立服从和服务于投资者、股东利益的可信赖形象;只有如此,公司才能获得投资者、股东的认可和支持。公司必须明确:决定公司前途命运的是股东,尤其是广大中小股东,而不是股市本身。正如纳斯达克所主张的口号:公司不分大小,只要公开、诚实就行。公司再大,如果对投资者不诚实,一概拒之于门外。因此,在纳斯达克虽然有企业不断进入、退出,但该市场仍能良性运作。对企业而言,其经营目标和宗旨也应是如此:首先为股东盈利,不断提营业收入收益率和资产收益率。相反,如果企业经营者、各中介机构搞违法违章经营,例如弄虚作假、操纵市场、内幕交易或从事关联交易等非法行为,则只能摧毁投资者、股东的投资信心,最终一损俱损,贻害无穷。

  二、完善信息披露制度,保障股东知情权的实现

  (一)落实和完善公司的主要经营管理者的信息披露义务,确保股东的知情权的实现。

  1、切实地履行《公司法》和《证券法》规定信息披露义务是当务之急,只有真实、准确、全面、及时的履行信息披露义务,才能保证股东最基本的权利-知情权-的实现,才能保障股东最大限度地正确决策并实现其利益,才能促进企业、经营者和股东之间的互信。

  2、进一步完善信息披露的时效性和范围

  其一,要明确信息披露的时效性,根据《公司法》、《证券法》的规定进行分析可发现,信息披露的及时性规定不甚明了,大量的信息可以处于所谓“内幕信息”阶段。这实际上却为掌握该“内幕信息”的人从事操纵市场等违法违规行为创造了条件。因此,在不损害公司利益的情况下,应进一步明确规定信息披露的时效性。

  其二,扩大信息披露的范围:第一、应将公司的利害关系人如大股东、控股股东、董事会成员、经理等高级管理人员所从事的关联交易、特定的可能的竞业行为,为利害关系人提供担保等可能与公司利益有重大关系的情况纳入信息披露的范围;因为公司的利害关系人对公司利益负有忠实、信用责任,必须为公司的最佳利益和适当目的行事,不得将自己置于个人利益与其对公司所负的责任相冲突的位置上。但是,如果能够保证公司利益,从事与公司利益的有关联性的活动也是可以的,前提是必须满足下列条件:(1)依法或章程向股东大会、董事会、监事会、广大中小股东披露相关信息。 (2)经股东大会批准。(3)公司章程中包含有这类事项的授权条款。第二、应对《证券法》第69条所规定的内幕信息的范围按商业秘密的相关法侓规范作严格的限定,不能以内幕信息为借口随意侵犯股东尤其是在信息的获取上处于弱者地位的中小股东的合法权益。

  3、完善因履行信息披露义务不合法或违章的法律责任

  对公司弄虚作假、包装上市、披露不实负有主要责任的机构和个人,应严格追究行政、民事、刑事责任,不能允许这种“粗心”和误导、欺诈,不能搞“刑不上法人”,不能以罚代法。据资料显示,在20多起公开处理的上市公司违法违章案件中,除琼民源、东方锅炉、大庆联谊、成都红光的主要负责人及相关责任人员被移交司法机关追究法律责任并受到相应的刑事处罚以外,其余大部分均由中国证监会以一纸行政处理了结。

  另外,《证券法》第63条虽然规定:“发行人、承销的证券公司公告拓股说明书、公司债券募集方法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏,致使投资者在证券交易中遭受损失的,发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任,发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任”,但是在司法实践中,由于法律对于欺诈侵权的民事责任,对于操纵价格、内幕交易和虚假陈述的民事责任以及民事责任的诉讼主体、因果关系、过错认定、举证责任和损害赔偿计算等问题,都没有作出可操作性的相应规定,没有为最终解决民事纠纷留下足够的司法空间。以致到现在,很少听说有受害股东索赔的案件,相反却要股东自担投资的风险损失。

  公司、控股股东、大股东与广大中小股东、投资者之间在信息的分布上,显然有不平衡性,作为相对弱小的一方,中小股东要想实现利益,必然要求另外一方能履行相应的信息披露义务,否则利益的实现将会很难。此外,从股东的投资行为是一种民事行为的角度来讲,股东与吸纳其资金、财产的相对人-股份公司之间应该是一种契约行为,当然,其行为必须满足《合同法》、《民法通则》所规定的条件要求。按照法律的规定,民事行为要能产生法律约束力,在当事人之间确定权利义务关系,必须满足四个条件:

  第一,当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力;也就是要求投资者合法,吸纳资金的融资者-公司也必须满足《公司法》、《证券法》等法律法规规定的融资人条件,不能弄虚作假,包装上市。

  第二,要求行为人双方意思表示真实一致。作为出资人、股东要出资有效、真实、无瑕疵;作为公司必须对其行为内容的真实性负责。

  第三,要求行为不得违法和损害社会公共利益。作为公司一方,就是要保障其融资的合法性。

  第四,行为要符合法定的程序。如要经批准、核准才能成立股份公司、上市公司,要依法召开创立大会并满足法定条件才能使股份公司成立成功。

  如果在公司运作过程中,由于公司一方的原因导致法定的信息披露不符合要求,或公司的运作非法,那么可能导致其融资行为的无效或者可以由投资者、股东申请变更或撤销,并且可要求行为人承担法律责任。

  (二)完善中介服务机构的信息披露义务

  证券公司、资产评估机构、审计机构、律师机构和投资咨询服务机构等中介机构,基于其与公司的运作尤其是股份公司、上市公司的运作存在极为密切的联系,因而能掌握许多的公司信息;相对于中小股东而言,他们对公司所披露信息的可靠性、真实性、全面性显然会有更完整的了解。例如,证券投资咨询服务公司及其工作人员就可以通过走访上市公司或者由于与经营者具有良好的关系从而易于了解某些非公开信息(不指内幕信息),或者可通过对公开信息的分析研究而形成“洞察力”,因此对信息的可靠性、真实性会更有权威些。如果中介机构不能确保其服务对象-公司-的信息的真实性可靠性,那么由此导致的后果是显而易见的。因此要规范中介机构的行为,明确其法律责任,以保障经过其审计、评估、咨询、推介的相关对象的信息内容的可靠性真实性。2000年7月1日,新修订实施的《会计法》对会计服务机构和人员的法律责任就作了明确规定。但是,关于其他机构如投资咨询机构的法律义务和责任至今尚无权威性的法律规范。

  因此,应该从政策法律上不断提高中介机构在信息披露方面透明度、公开化,规范中介服务业。

  (三)对机构投资者操纵股市、发布假信息的投机行为,应加大惩治力度。《财经》杂志在2000年10月号上刊登了《基金黑幕-关于基金行为的研究报告解析》一文,在此对该文的真实性、准确性暂且不谈,但它提出的立法、执法方面的问题值得注意。对此,《证券法》第71条、第184条,《刑法》第182条的规定已较完善,但只有进一步依法强化监管,加大打击违法违规行为的力度,真正建立与之相应的民事赔偿机制,才能起到相应的效果。

  三、完善股东的参与机制

  (一)完善股东通过股东大会的参与机制

  增强中小股东在股东大会上的参与权利,适度地制约大股东、控股股东的相应权利,是完善中小股东参与股东大会的活动的前提。由于现有立法规定在股东大会上的一股一表决权的制度,导致处于绝对控股地位的大股东完全可以左右公司的大小事务,实质上导致中小股东无法发挥积极作用;加上控股股东及其控制下的董事会可以制定一定的限制性规定约束中小股东的参与权的行使。因此,完善广大中小股东在股东大会的参与权利是必要的,具体可以从以下几个方面着手:

  1、加强控股股东的忠实义务,限制有特别利害关系的股东的表决权的行使。限制有利害关系的股东的表决权的行使,主要是指:与股东大会的决议案有利害关系的股东不能行使或应当限制其表决权的行使,因为如果处于控股地位的支配股东为获得自己的利益而坚持按一股一权的原则来行使表决权,另外众多小股东的利益(包括债权人的利益)将可能受到严重的侵害。因此,出于在股东大会中合理地平衡小股东与大股东之间的利益关系考虑,采取在一定程度上的限制大股东的措施,应该是可行的。例如可以建立限制表决权行使制度,即依法或公司章程,规定一个股东在持有的股份达到一定比例时,减少其投票权的数额;又如可以规定当支配股东向公司转让股份时,应使中小股东有以同一价格买进的机会,而且可以要求支配股东在与中小股东作交易时负有完全信息公开的义务。

  2、建立利于中小股东的累积投票制度和书面投票制度

  累积投票制度就是指股东在股东大会选举董事和监事以及决定有关重大事项时,享有累积投票权,如在选举数个董事时,每一个股东所拥有的每一股份应赋予与被选举出来的董事数量相应的决议权。如果股东将该决议权集中于某一特定人投票时,则少数股东也能选举出自己所信任的董事。书面投票制度是指未出席股东大会的股东可以用书面的方式行使决议权。当然,书面投票制度对于股东大会临时提出的议案难以及时修正投票以表决,对在会议进行中可能发出的紧急情况也未必起作用。但若今后可以通过互联网或其他手段解决时空差异,则具极大的意义。

  (二)完善股东通过董事会参与的制度

  1、强化董事会中的控股股东的忠实义务、披露义务、竞业禁止义务等要求,因为,如果要防止控股股东权利的滥用,加强中小股东对董事会的参与和对控股股东的相关义务约束是必需的。只有使控股股东明确其义务,明确其利益与公司利益发生冲突时,应优先考虑公司的利益并不得利用其优势地位,才能真正使中小股东的制衡、参与作用能体现出来。具体而言,控股股东的义务的内容主要包括支配权的转让之公布、关联交易的披露、内幕交易的禁止等。

  2、建立更利于保护中小股东利益的董事产生制度,引入独立董事制度

  如前文谈到的累积投票制度,显然有利于确立代表中小股东利益的“董事代表”人选,能有效地牵制控股股东的“董事代表”的权利滥用。结合我国的有限公司、股份公司及上市公司的股权分布不合理的状况,引入独立董事制度来维系中小股东的利益显然是具有现实意义的。

  一般来说,由于独立董事不拥有企业股份,不代表特定群体的利益,较少受到内部董事的影响,公正性强,可以确保董事会集体决策,防止合谋行为,利于保护中小股东的利益;独立董事由于不在企业任职,能够对经理层进行更有效的制衡并客观评价经理层的业绩;此外,选任的独立董事由于多为专家,有决策所需的相关知识,利于解决决策的可行性、真实性问题。根据证监委和国家经贸委2000年7月公布的《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》以及其他国家和地区的现有做法,我认为今后关于独立董事制度的权威性立法应规定以下几个方面的权力:

  第一,确认排除公司总经理和其他非独立董事参加的定期会面权;确立由独立董事主导组成董事会所属审计、董事提名、董事会考评和管理、经理层考评和薪酬、道德和操守等专业委员会的权力;

  第二,独立董事所发表的意见应在董事会决议中列明并得以依法披露的权力;

  第三,独立董事在符合一定的条件时可提议召开临时股东大会的权力,可直接向股东大会、中国证监会和其他有关部门报告情况;

  第四,公司的关联交易必须由独立董事签字后方能生效。

  (三)完善股东通过监事会的参与机制

  完善监事会的监督权和参与、制衡作用,第一就是要明确限制董事会、控股股东在监事人员任免上的垄断权,扩大非控股股东、中小股东和公司普通职工在监事人选上的发言权、参与权;因此,在监事人员任免的表决权上,应引入累积投票制度。

  第二,要加强监事会与中小股东之间的沟通、对话,使监事会能实现其对法定范围内的相关信息的披露,也利于制衡董事会、控股股东、经理层的权利滥用。

  第三,保障监事会权利行使的独立性。监事会的运作、监事权利的行使应有完善的法律和制度保障,这是其独立维权的前提。这就要求从监事的任职条件、工作权限、薪金决定、责任等各方面作出可行性的完善规定,使其无后顾之忧。

  第四,有必要对大股东的权利作一定的限制,如当公司效益出现连续滑坡,甚至出现严重亏损或者严重违法违规行为时,监事会应可以代表中小股东的利益提出解聘董事长或主要经理人员的议案。

  (四)完善股东与职工(代表)的沟通机制

  虽然股东与职工在利益上不完全一致,但是公司经营状况显然与双方的利益都存在紧密的关联性,可谓“一损俱损,一荣俱荣”。而公司的职工由于其直接或间接地大量参与公司的各种活动,显然更能有效地发挥其对公司的参与、监督作用。如果能完善股东与公司职工代表机构、职工之间的沟通机制,显然是可以更好地实现股东的参与权利的。有鉴于此,我们可以借鉴我们原有的成功做法并吸纳别国的成功经验,来完善这方面的制度建设。具体来讲,有这么几点:第一,通过立法确立职工在一定范围内的知情权和被征询权,增进股东、经营者和职工之间对话。第二,通过立法确立职工列席、参与股东大会等公司治理机构的活动的权利,使职工可以有效地参与、监督有关机构的活动,并有权陈述其意见。

  (五)建立和完善其他的股东参与机制

  通过立法允许中小股东组织专门为中小股东服务的机构或组织。现在有些国家已经产生了这样的组织。作为专门为中小股东服务的机构,它通过购买所有上市公司的微量股票,并由此以股东的身份在股东大会上替中小股东讲话,加大发挥在公司信息披露、股票发行等重大事项上的“干预力”。还可以根据实际情况建立中小股东代理人制度,使中小股东能够借此积极地参与公司活动,维护自己的合法权益。

  四、完善股东权益的救助机制建设

  法律制度如果缺乏可诉性,则法律所规定的权益可能毫无保障,法律也将是毫无活力的“法律木乃伊”。《公司法》、《证券法》等法律法规关于股东权益的救助性规定显然也必须具有可诉性、完备性。根据现行立法来分析,公司和股东合法权益受到不法侵害后,对加害人的行为所造成危害的救助机制主要有以下几种。

  其一,由国家有关主管部门进行行政修正和处理,以保护股东和公司的合法权益。但是这一方式对具体的受害人如公司、中小股东的利益难以切实的恢复。因为按现行的《公司法》和《证券法》的法律责任部分的规定,有关部门在进行处罚时真正承担责任的主体往往是作为实质受害人的公司,而不是实施不当行为、违法行为的责任人,如董事、控股股东、经理层。之所以如此,原因之一就是现有的立法并没有完全明确承担罚款等行政责任的主体是谁。例如《公司法》第206条规定:“违反本法规定,办理公司登记时虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的,责令改正;对虚报注册资本的公司,处以虚报注册资本金额的5%以上至10%以下的罚款;对提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司,处以一万元以上十万元以下的罚款;情节严重的,撤销公司登记。构成犯罪的,依法追究刑事责任。”按这一规定,受罚的是公司,而操纵公司的股东、董事、经理层才是真正的始作俑者,广大中小股东则一般是单纯的受害人,因为他们对这样的不当行为、违法行为一般是知之甚少的。因此,应修改和完善这一规定,使行政机关能直接追究幕后的滥用公司法人人格者,这样才利于保护受害的其他股东的利益。

  其二,由监事会和监事来要求责任人改正其不当行为并承担损害赔偿责任,以保护股东和公司利益。如《公司法》第54条、第64条和第126条的规定,就是如此。但是这一方式也存在不足:第一,公司监事会和监事可能由于在加害人的控制之下而不愿对其起诉,结果导致公司和股东的利益不能得到救助和恢复,滥用公司法人人格者仍逍遥法外;第二、《公司法》的相关规定虽然规定“与董事和经理的行为损害公司的利益时,要求董事和经理予以纠正”,但没有规定纠正和制止上述行为的请求方式,尤其是没有诉讼方式的规定,即没有明确赋予监事会或监事相应的起诉权。第三,对被追究的责任人的范围界定有不完善;例如,因为中介机构、机构投资者、大股东的违法违章行为导致损害公司和股东的合法权益时,应如何去追究法律责任,尚无完善的权威立法。

  其三,要完善股东权益的直接救助机制建设。具体讲可从以下几个角度来立法:

  第一,明确界定损害股东权益的主体范围,如:可以规定加害人是指基于违法违章行为而损害了公司和股东合法权益的人,包括公司的董事、高级管理人员、控股股东以及公司外的加害人。公司外的加害人主要可以是参与公司运作的中介机构和其他人员。例如对公司的资信和运营进行审计、验资、评估、推介、咨询等活动的中介机构,如果出于重大过错导致其提供的信息严重失真,使股东被误导、欺诈而利益受到损害,则中介机构及相关人员要承担相应的民事法律后果。

  第二,股东行使诉权、救济请求权时要满足这些特殊要件:1、 公司、监事会或监事不能或不愿行使救济请求权;2、必须是符合条件的股东,即满足法律规定的持股时间和股东身份的拥有。3、 行使救济的请求权必须是善意的,即不能“恶意”起诉。至于何为“恶意”,一般指股东对董事有恶意,即不利于董事,可能有损害董事的意思。

  第三,败诉者承担诉讼费用制度,即如果败诉,则由败诉方承担诉讼产生的负担的制度,这有利于鼓励和支持股东的合理起诉,也利于预防部分股东的恶意起诉行为,确保经营者和公司的正当权益和正常经营。

  综上所述可知,股份制改革要真正意义上成功,不能忽视股东作为利益主体的参与作用,不能忽视股份制构建中影响股东权益顺利实现的障碍及其危害性。随着社会的发展和改革的深入,股东权利实现的可能性条件日趋成熟,这要求我们在股份制改革中,从各方面不断完善股东权利的保护机制。这既是一个观念转化的过程,也是一个切实完善以股东利益为重点的制度构建问题。

  注 释

  1、7 《对我国公司治理结构的法理分析》。崔勤之著。《法制与社会发展》。1992.2。

  2 《公司参与人的利益冲突及合同安排》。聂卫东著。 《社会科学》。1999.3。

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  32 《论证券欺诈民事责任的完善》。吴弘、王菲萍。《华东政法学院学报》。1999.3。

2008-04-02 来源:互联网 作者:佚名
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