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公司法修订中的价值倾向及若干制度安排

2008-04-02 来源:互联网 作者:佚名
核心提示:我国公司法的修订历时两年,修订稿于2005年10月27日由十届全国人大常委会第十八次会议三读通过,并确定于2006年1月1日实施。公司法的修订总结了93年公司法实施以来的经验和教训,比较了其他市场经济大国的公司法律

我国公司法的修订历时两年,修订稿于2005年10月27日由十届全国人大常委会第十八次会议三读通过,并确定于2006年1月1日实施。公司法的修订总结了93年公司法实施以来的经验和教训,比较了其他市场经济大国的公司法律制度的成败得失,借鉴他们的成功做法,研究和把握我国市场经济体制的特点以及公司法自身的发展演进与客观现实相吻合的路径轨迹,贯彻公平、有序、规范、科学的立法理念和表彰鼓励投资、保障经济安全运行的价值目标,从而使这次修订的公司法面貌一新,数年来我国公司法理论界潜心研究的成果被大量吸收,实务部门和各层面投资者的关切和呼吁得以反映,在法律应对市场需要、指导经济生活的运行方面将会产生巨大的作用。

93年公司法颁行以来,我国经济持续保持高速度增长,公司法在其中扮演了重要的角色,尽管人们通常认为法律制度对经济建设的发展所起的作用是保驾护航,而不是直接推动。但是,没有公司法,社会投资就不能被大规模地引入秩序正常的轨道,投资者对于利益回报的期望和安全的关切就不能获得保障,各种围绕投资而发生的纠纷因缺少法律的根据不能得到公平、及时的处理,这是社会经济发展自身已经证明了的定理。但是,93年公司法制定和颁布时,我国奉行的计划经济体制方兴未艾,公司法不能不融入我们久已习惯的公有制经济全面主导、政府集中过多的社会资源并按其所理解的规则进行行政配置、公司法需为恰逢其时的国有企业改制担当工具角色、公司法应当配合国家经济体制的当前改革、社会管治的大一统模式对公司法赋予了某种使命而淡化了公司自治能力的培养等,使得公司法在一定程度上偏离了规范、公平、效率、合理的轨道,甚至搀杂了我国社会的主流的意识形态理念和改革的政策口号,而股东权益的保护、管理人对公司的职责、股东民主和公司的独立自治等被忽视。公司法应当跳出我们在改革进程中的某一特定阶段达到的认识平面,而是在充分考察我国社会发展的具体国情的基础上,深刻领会市场经济的本质属性,普遍承认投资者获利本性的正面价值,结合国外立法的模式和构造体系及规范语言,组合出内在联系严密、逻辑严谨、张弛适度搭配的制度链,以规范投资活动,指导经济运行。正是在这样的理念支配下,公司法的修订顺应了社会时代的要求,吐故纳新,构建了较为完美的框架结构和制度规范。

我个人认为这次修订后的公司法是一部经典的立法精品。有人说,是二十一世纪最好的公司法。我认为这次公司法修订中遵循和体现的制衡的理念、权利人意思自治的理念、责任到位的理念、以及利益平衡、制度协调配置的理念对我国的政治体制改革会提供范例和创造经验。

下面,就针对公司法的修订中所表彰的个别价值及制度安排谈谈自己的学习体会,以与在座的各位领导和公司的高管人员作个交流,也欢迎大家有回应。需要说明的是,立法机关倡导和强调的在公司法修订中应当贯彻的精神我不单独叙述,而是和具体制度的修订的介绍结合说明。我讲四个问题,一是鼓励投资,为繁荣和发展经济修桥铺路:二是弘扬公司民主,赋予公司更多的自治权;三是全面完善公司治理结构的制度建设,强化董事、监事、高管人员对公司的义务;四是全面充实股东权,强化对中小股东利益的法律保护。

一、鼓励投资,为繁荣和发展经济修桥铺路

(一)降低投资者进入市场的门槛,方便设立公司

1.降低公司的法定最低注册资本金。

过去的公司法规定有限公司的注册资本分行业和分经营模式确定,商业批发公司和生产型公司为50万元,商业零售公司为30万元,咨询行业的公司为 10万元。新公司法确定有限责任公司的最低法定资本金为3万元。股份有限公司过去为1000万元,现在降为500万元。特殊行业,法律、行政法规对最低注册资本金有较高规定的,适用其规定。这样规定后,必然让小规模投资者有能力选择有限公司形式注册成立自己的企业,也可以由多数人联合组建股份有限公司。现在确定股份公司的注册资本金为500万元,将来还可以往下降。

2.确立注册资本的分期缴付制度。

我国1993年公司法在公司资本制度上严格贯彻大陆法系的法定资本制,要求投资者在公司注册登记前将等于或高于法定最低资本金的由公司章程所定的资本如数缴纳,尔后公司才可以注册成立。这种情况与国际上较普遍性地推行的软化资本约束的趋势形成了较大的差距,有必要结合国情实际推行渐进的改革。这是困难的选择。此前,也有部分学者建议我国直接采用英美法系普遍适用的授权资本制,但是经过几轮讨论后,大家还是认为中国的社会诚信水准正在恢复性的构建过程中,采用授权资本制可能对这一努力造成负面影响,并且我们过去建立的一系列关涉公司资本的制度包括会计核算、财务报告甚至刑法上规定的抽逃资本罪等因为选择授权资本制将面临彻底的调整,不仅立法成本高企不下,而且局面可能相当复杂甚至会混乱,在公司中根据资本为核心因素搭建的治理体系也会产生动摇,甚至造成价值迷失和无所适从。但是,固守传统的法定资本制也已无必要,习惯上根据公司章程和营业执照的外观显示的资本数额给社会和交易方传递公司资金实力的信息逐渐失真,交易中的风险防范越来越倚重于公司的资产负债表、损益表和现金流量表的审查,何况公司设立之初将全部的资本投放到位势必造成资本的沉淀和浪费,对需要较大规模资本的公司的成立设置了难以逾越的高门槛,甚或逼使投资者进行虚假出资或先入后挪。这次的公司法修订采用了有期限的分期缴付资本制。变化的内容主要体现在以下方面:第一,允许股东首次缴付注册资本的20%,但不得低于法定的最低注册资本限额,其余的部分在公司成立后两年内缴足,其中投资公司可以在5年内缴足;第二,关于出资形式方面,法律调整了原来的表述,除货币外,把过去的“工业产权、非专利技术”扩大为“知识产权”,这就包含了著作权、版权等智慧财产权,并且增加“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”,为实践中可能出现的其他种类的有价财产的出资如采矿权、股票等有价证券、特许经营权等预留了法律的空间,对过去限制技术出资不超过注册资本20%的规定,修改为以货币出资的部分不低于注册资本的30%。

在公司资本制度作出相对灵活的规定后,必然会引发以下的问题:1、注册资本与实收资本的关系:依据新公司法第7条的规定,实收资本与注册资本将一并成为公司营业执照上记载的必要内容,以便让与公司发生交易的当事人看清公司的资金实力和股东对公司已经履行的出资情况。实收资本又与公司股东约定的出资期限安排有关,在两年的期限内出资的到位安排越细,修订营业执照的频率也会越高,公司、验资机构、工商机关就很麻烦,因此公司设立时股东们就应当根据所设公司的实际情况设计出资的期限安排,在首次出资到位足以使公司拥有足够的营运资金后,可以安排在法定期限到来前缴付余款是适当的。在公司的财务会计帐薄方面也需要作出必要的跟进调整,以准确记载公司股东的权益和资产负债关系。2、公司在成立后,未到两年就倒闭的,对公司存续期间对外债务的承担,股东的责任不是以实缴资本为限,而是以注册资本为限(这同英美国家和地区实行的授权资本制不同),这就是说,公司的注册资本在公司成立时必须全部发行出去,现有的股东必须认购完毕,只是缴付的期限不同而已。股份有限公司以发起方式设立的,当然可以比照有限公司的安排分期缴付资本;而采取募集方式设立的,则不存在资本分期缴付的问题,仍然由发起人首先认购35%的部分,其余部分向不超过200人的特定的投资者募集(即私募)或向社会公开募集,到公司成立时其资本应当全部募集到位,这是我的理解。3、在公司资本首次缴足到20%以上还不足100%时,股东的权力行使和利益分配应如何安排的问题。这个问题在立法的专家会议上讨论过,在公司法中并没有作出明确规定,最后的方案似乎倾向于由股东们通过意思自治解决。权力行使:有限公司依据公司法第43条看,“股东会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。”93年公司法只规定了前一句,没有规定后一句,这里明确赋予股东们通过意思自治可以协商另外的表决方式,如果股东们没有在章程中另外安排,这里的“出资比例”应当理解为按实收资本的比例行使表决权,一是因为旧法中的“出资比例”明确指的是实缴资本,因为制度背景是法定资本制;二是考虑到虽然股份已经发行完毕,但认购较多股份的认购人可能在后来不能实际缴付的情况发生,他在公司成立后的多数表决权就没有资金的支持和道德的基础,有可能给股东之间的关系和谐埋下纠纷的影子。此外,这还牵涉两年内他可能分配利益的问题,利益分到手了,出资最后交不上,岂不给公司制造麻烦。另外,也可与新公司法第32条关于出资证明书的规定保持一致,出资证明书只能证明实际缴付的部分,不能包括虽已认购但尚未实际缴付的部分,这部分是股东对公司所负的债务,给付的最后期限是公司成立后两年。股份公司中股东按公司法第104条规定,“所持每一股份有一表决权”,持有股份以缴付的资本为基础获取,故与有限公司应当一致。利益分配:其原则与前述内容一样。公司法上的依据是有限公司第35条的规定(注意:全体股东约定的除外),以及第38条关于股东会的职权安排,由股东会决定;股份公司则按第82条规定由公司章程中第9项“公司利润分配办法”设定,也可以按公司法第100条的规定,即适用第38条第1款由股东会决定。

3.取消设立股份有限公司需经国务院授权的部门或省级人民政府批准的规定。

2003年,我和国内其他的公司法学者赴台湾访问,我很关心台湾的公司中股份公司和有限公司的比例,作了刻意的了解,得知有限公司有60多万家,股份公司有15万家,基本上是4比1的比数,2004年10月,国家工商局的同志告诉我,我国的有限公司有130多万家,而股份公司只有8000多家,是130比1,这个比例太悬殊,说明在我国投资者利用股份公司形式存在着极大的障碍,除了股份公司的注册资本为1000万元所加的限制外,由国务院授权的部门或省级人民政府批准的规定就是这种严重的障碍。为了体现国家鼓励投资者的政策导向,让有能力的投资者可以自由选择股份公司形式,有必要在降低股份公司注册资本的同时,取消批准的规定。这次修订中,上下一致同意废止了这项规定,是顺其自然、合乎商意的,表现了立法机关和政府的与时俱进的态度和社会的发展水平。

4.承认有限公司中的一人公司。

一人公司问题长期困扰我们,既限制了投资者的个人判断与选择,也对工商机关的管理活动造成某种困境,因为现实经济体系中实际上产生了名为两人或多人投资的公司,而实际就是一人投资的公司的情况,名义股东与实际股东之间发生纠纷,法院的判处也比较困难。国外的英美法系国家早已承认一人公司,日本在上世纪90 年代初也通过修订公司法予以承认,在我国的外资企业和中外合作经营企业中早就存在一人公司。过去,我们主要受传统民法关于法人社团理论的思想限制和对一人股东可能利用有限责任不正当操控公司损害社会利益和债权人利益的担心,没有予以承认,当然93年的公司法制定时的社会背景不是一人公司出现的时机。这些年来,理论界已经进行了较多的讨论,这次立法修订中各方意见比较一致,特别是国务院法制办和全国人大法工委的领导非常开明,用“与时俱进”概括他们的态度是最适合不过的了。在这个问题上,需要注意的几个关键点是:1.一人公司的股东包括自然人和法人两种。前些年,由于存在全资子公司的概念的蔓延,造成一些地方允许法人设立一人公司而禁止自然人设立一人公司的情况偏差,这次明确了。2.一人公司的法定最低注册资本为10万元,比普通有限公司的最低注册资本高7 万元,并且应当按法定资本制的要求一次足额缴纳,为的是降低社会风险。3.为了防范社会风险,规定一个自然人只能设立一个一人公司(不能撒豆成兵),该自然人所设的一人公司不得再设一人公司(鸡生蛋、蛋生鸡)。4.为了让与公司交易的人方便识别一人公司及其独资股东,法律规定一人公司的登记文件和营业执照上应当注明自然人独资或法人独资。5.为了在最大可能性上确保公司对于其唯一股东拉开法律的距离,不使公司成为股东任意拿捏和玩弄的敛财工具,公司法规定股东会的决议必须用书面形式作出,由股东签字后置备于公司;每一年度终了时须编制财务会计报告,并经会计师事务所审计。6.为了保障与一人公司交易的当事人的合法权益,法律规定一人公司的股东对于自己与公司的人格、财务的独立性承担举证责任,不能证明的承担连带责任。7.鉴于我国公司法首次允许设立一人公司,为稳妥起见,一人公司仅限于有限责任公司范围,股份公司中不适用。新公司法第24条规定“有限责任公司由50个以下的股东出资设立。”而股份公司则规定了2人以上200人以下的人为发起人。8.顺应公司法自身的逻辑体系,而不是谁轻谁重的问题,将一人公司一节放在国有独资公司的前面,更显科学和规范。

5.重新确立股份有限公司发起人人数。

93年公司法规定股份有限公司的发起人应为5人以上,但国有企业改制设立为股份有限公司时发起人可以低于5人但得按募集方式设立。旧公司法制定颁行时正值国有企业改革取向确立为现代企业制度,股份公司是当然的选择形式。为了推进国有企业的改制,同时为了解决国有企业发展中的资金瓶颈矛盾,并且基于对被选择进行股份公司形式改制的国有企业的资产规模巨大、具有传统体制中的管理优势和产品形象,特例允许它们改制时由一人为发起人。这种在国有企业和民营企业之间不公平安排的规定在后来的实践中被证明对高效、安全的资本市场带来了严重的混乱,不仅造成了一股独大的不合理股权配置结构,而且带来了虚假出资的严重恶果和大股东掏空上市公司的普遍局面。今天的股市被摧残到残花败柳的程度究其根源,不能不责难于我国对国有企业改制、发展的政治权重考量及其腐朽的意识形态思维。现在,公司法需要打造公平、合理、安全的市场主体经营活动平台,即使国有企业改制也应当与其他民事主体同权、共进,不应当允许某一特殊主体比其他人首先或者更多获取政策资源的特权。之所以把发起人最低人数由5人降低为2人,一方面考虑给更多投资者提供选择股份有限公司形式的便利,并且使大型国有企业改制为股份公司在合作的发起人的选择方面减少困难,因为另找一人合作发起比另找4人合作发起要容易得多。此外,现实的中介服务机构的运作比上世纪 90年代规范许多,有两人发起设立形成相互监督并由操守严格的中介机构从事审计服务,也可以避免公司设立时的出资虚假现象。至于发起人人数的上限为200 人,主要是因为证监会确立设立公司向200人以上的人募集资本的,视为公开募集的标准。200人以内的人可以同时为发起人,也可以由2人以上为发起人,其余的人为特定的应募对象。

(二)取消对公司投资行为的限制,尊重公司的投资决策权

1.准许公司设立中的私募行为。

股份公司设立时向特定对象募集股份的解释(第78条)。由于现实的证券市场及其利用它的的主体存在诸多问题,基金管理公司有强烈的倾向将基金乐于投资到发起人可靠、设立程序规范、没有债务负担的新的股份公司中,又由于通过公开发行股份设立股份公司的业务暂停,管理公司一方面面临基金升值的压力,一方面为投资的适当品种的选择所困,而他们又不愿承担新的股份公司发起人的责任,甚至在投资后也不愿过多涉及公司的管理活动,因此,私募就是应当被推出的合理制度。股份公司设立时,向不超过200人的人募集,应募者可以提供足额的公司设立资金,同时又能满足他们不承担发起人职责、不参与公司管理机关的组建的愿望,因此向特定对象募集股份(私募)就是合理的一项制度创新安排。

2.取消公司对外投资不得超过公司净资产百分之五十的限制。

93年公司法规定公司对外投资设立其他公司时“所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十”(中间草案曾放宽为公司净资产的百分之七十,又补充规定投资公司不受限制,且其他普通公司章程规定不受限制时为例外情况)的限制性规定。这种规定的原始来源是台湾地区公司法,其原来的立法宗旨是确保公司主营业务的资金需求,防止公司设立的资本空洞以及产生公司的先天性缺陷。在修订讨论中,有学者担心不作限制可能会造成虚假出资、公司资本空洞和社会资本重复计算的弊端,但多数人认为,一方面公司超出限制并没有跟进某种管控措施,条文被虚置;另一方面,如果公司控制股东把所设公司当作工具利用损害社会利益和债权人利益的,通过公司人格否认的诉讼解决,不致于出现无法控制的现象。据我所知,许多上市公司的高管人员曾经反映放宽或者干脆取消限制,让公司自己决定把资金留在哪里更宜。这次的最终修订做到了这一点,实属了不起。

3.关于公司法第15条的解释。

新公司法的15条规定,“公司可以向其他企业投资;但是,除法律另有规定外,不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”。93年公司法规定,公司可以向其他公司投资,排除了公司成为合伙企业的合伙人的可能,这对防范公司风险有极其重要的意义。97年制定合伙企业法时,有学者就建议让公司成为合伙企业的合伙人,理由是在英美国家和地区就不存在这种限制。但是,最后的合伙企业法中仍然没有接受这个建议,据称是人大常委会领导担心允许法人成为合伙人,可能会造成国有资产的投资流失,这种担心不无道理。这次,先前的第15条规定本来是“公司可以向其他企业投资;但不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”,可后来的条文又作了新的补充,即加上了“除法律另有规定外”,这说明立法机关接受了其他的强大的影响信息,事实上也就是正在修订的合伙企业法中的主流意见。哪些公司将会被允许成为合伙企业的有限合伙人甚或成为普通合伙人要看合伙企业法的修订情况而定。对于允许公司成为合伙企业的有限合伙人我是持赞同态度的,但反对普遍地让公司参与合伙企业成为普通合伙人,因为公司的股东无法预测和控制由此产生的商业风险。

二、弘扬公司民主,赋予公司更多的自治权

93年公司法基于我国社会没有建立稳定、长久的商事传统和商业文明的现实,加之国家整体的经济体制改革是在政府主导推进的模式中发展的情况,公司立法体现了过多的强制性规范,特别是把投资组建公司与政府对经济资源的严格控制和许可利用结合起来,从而保持了官本位体制对商业社会的持续的影响。在经历了90年代末期和20世纪初期的社会转型和我国加入世贸组织所带来的外部环境的挑战后,公司法律制度相对僵化的一面越来越形成为对公司健康运行的一种掣肘,社会发展的某些瓶颈直接来源于观念落后的法律制度,而不仅仅产生于经济资源的稀缺,制度已经成为一种发展的资源,我所以提出“制度也是生产力”的论证。从总体上讲,我国是后发的市场经济国家,商业规则包括公司法律制度的建立不可能从民间商业运作的习惯和本土规矩中产生,由立法机关主导引进相关的制度是一种必然的选择,投资者对于财富积累的渴望应当受到公司法的认真对待和鼓励,公司组织的合同属性被充分发觉并由此产生出股东们对公司法某些强制性规则的适度排斥,要求公司法在一定程度上体现股东的意思自治,以便对公司中的特殊问题作出他们自己的安排,而这种安排不会影响公司的外部关系,不会影响社会利益和债权人利益的安全。

当然,公司法的本质是强制法,特别是在我国处于市场经济早期的阶段,公司法还应当扮演教育股东和培养全社会商业文明的责任,强制性规定就会产生立法者期望的社会引导,股东的权利、董事的义务、公司基本权力的分配和制约结构的设计都需要强制性规则加以维持。公司法在强制性规范和任意性规范的搭配方面必须适当。比较93年公司法的规定,新公司法所作的调整主要是强调公司章程的重要性,在一些不涉及第三方利益的规则环境中赋予公司章程特殊的效力,即法律规定一种制度要求的标准模式,但允许公司章程作出另外的规定。因为,公司股东的意志必须通过公司章程的规定表现出来。

(一)关于公司章程的效力

公司章程是公司赖以建立的法律文件。章程由投资者制定并签署,按公司法第11条规定,“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”而公司法第217条第一项对公司高级管理人员的解释是指“公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司的董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”前述人员具有法律上的特殊身份,他们依据公司法的规定和公司的授权履行管理公司的职责,依法设立的章程对他们行使权力会作出某种制约,其目的是保护公司利益和股东利益。这些人员违反章程规定的行为,必然会伤害到某种合法利益,因此公司法明确规定章程对他们的约束力是妥当的。在我国,公司章程一般不对公司以外的第三人产生约束力,但是特殊的情况下可能导致对第三人的约束力。公司章程中,如有规定与公司法的强制性规定冲突,则该规定没有效力。

在93年公司法中,章程的灵活性多受限制,故造成公司章程千人一面的状况,章程没有特点甚至没有差别,无法满足公司自身对特殊事务予以约定的空间要求。有的公司的章程甚至照抄了公司法中“由公司章程规定”的句子,结果什么也没有规定。

(二)公司法总则部分对公司章程的规定

1.关于公司的法定代表人的制度调整。

新公司法第13条规定:“公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。93年公司法的第45条、第68条和第113条规定董事长为公司的法定代表人。一些学者认为,英美法系国家和地区的公司立法例中并没有法定代表人这个职务安排,建议我国公司法废除该制度,进而建立由董事或执行董事或授权董事代表公司的制度。这的确是一种极富挑战意味的想法。经过多次的认真讨论,大家认为法定代表人制度为一些大陆法系国家采用至今未变,在我国的政治生态环境影响下,建立的由一个自然人代表组织的做法便于集中组织的意志,便于交易对方的确认,因法定而不是授权表达出的公司意志对交易的安全更有保障。并且,由法定代表人授权其他人从事公司的活动,并不影响公司的工作效力。至于对独任的法定代表人的权力的限制、对其可能给公司和股东利益造成的伤害的防范,完全可以通过构建良善的公司治理结构达成。一个组织特别是资产过亿、从业人员上万的大公司来讲,如果有多个人在法律上有各自独立的代表权,它到底会给公司的健康运作和社会的有序发展带来什么样的影响,没有人可以预判到位。公司法的改革不见得一定就选择英美法的做法,况且我们不能不顾及中国的现实环境。考虑到董事长一般是出资者的利益代表,一个自然人完全可能在多个公司担任董事长,而法人代表的职务是直接参与公司运营的角色,公司法整齐划一地让董事长担任法定代表人必然对某些公司的运作带来不便,确实有必要加以改进。这样,形成了现在的规定:由公司章程确定,董事长、执行董事或者经理担任法定代表人。董事长是公司存在董事会体制下的职务,有限公司规模较小或一人公司如不设董事会的得有执行董事,一个自然人担任多个公司的董事长的为方便经营可选择由经理担任法定代表人。但某些规模较大的公司在董事分工的基础上,可能产生若干执行董事并在公司章程中规定执行董事代表公司的并不违反公司法的规定,或者由董事长、经理两人为公司法定代表人的也不违反公司法,只要章程明确规定且在公司的营业执照上载明即可。

2.公司对外投资和为他人提供担保的决策权的章程安排。

新公司法第16条规定,公司向其他企业投资或者为他人提供担保,其决议的权力由公司章程规定是属于董事会或者股东会、股东大会。章程如对投资或者担保的总额或者单项投资或担保的数额有限额规定的,不得超过限定的限额。从这个规定来看,公司的对外投资权应当由章程确定行权机关;如果章程没有确定,则依公司法的规定办理:在公司法第38条、第100条赋予股东会和股东大会的职权中规定“决定公司的经营方针和投资计划”,而第47条、第109条规定的董事会的职权中规定“决定公司的经营计划和投资方案”。这里,都使用了“决定”二字,可能造成权力归属的不明状况,但从董事会职权中所使用的“方案”二字看,在汉语中“方案”具有“建议案”的属性,尚不能算是最终安排,且按照公司的所有者关系讲,章程没有特别规定投资权及对他人提供担保的权力关涉股东的实质利益,应当解释为是股东会的权力。我国公司治理状况并非是董事会中心主义的体制。

3.公司决定不按出资比例分红和优先认缴出资的许可。

公司法第35条规定,“股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”由于,公司法允许股东在先缴付20%的资本时就可成立公司,在全部资本缴付完毕前,公司分红应当按照实缴出资进行,优先认缴资本也是一样,这是法律规定。但允许公司章程另作约定。公司章程没有另作约定的,按公司法的规定执行。

(三)对有限公司章程及有限公司行为灵活约定的规定

1.第25条赋予公司在章程中规定股东会会议认为需要规定的其他事项的权力。

2.第38条规定确认当股东对股东会职权范围内的事项以书面形式一致表示同意的,可以不召开股东会会议,直接作出决定,由全体股东在决定文件上签名、盖章。这是出于对公司提高效率的便宜安排。

3.第42条规定,召开股东会会议应当于会议召开15日以前通知全体股东;但是公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。规定法定会议的通知时间为15日,但是章程另有规定的,按规定安排,全体股东一致同意时可随时召开会议,以解决公司紧迫的问题。

4.第43条规定股东会会议由股东按照出资比例行使表决权,但是公司章程可另外作出规定。

5.第44条规定股东会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。(特殊案情)

6.第45条规定有限公司董事会中的董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。这里,考虑到虽然通常情况下,董事长、副董事长可能由董事会选举产生,但国有独资公司的董事长和副董事长公司法规定由国有资产监督管理机构直接任命,公司章程可能规定董事长和副董事长由股东会选举产生。

7.第46条规定董事的任期由公司章程规定,但最长不超过3年。

8.第47条规定董事会行使由公司章程规定的其他职权。

9.第49条规定董事会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。

10.第50条规定经理的职权除法定职权外,还行使董事会授予的其他职权(注意:董事会授权不得超越董事会自身的权力,不得侵犯股东会的职权和损害股东的利益)和公司章程规定的其他职权。第51条规定执行董事的职权由公司章程规定。

11.第54条规定监事会或者监事行使公司章程规定的其他职权。

12.第56条规定监事会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。

13.第72条规定公司章程对有限公司的股权转让可做另外的规定。

14.第76条规定自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格,但是,公司章程另有规定的除外。

(四)对股份有限公司章程和公司行为灵活约定的规定

1.第82条规定股份公司章程中除法定事项外,股东大会会议认为必要规定的其他事项。

2.第101条规定对公司召开临时股东大会除法定事由外,可由公司章程规定。

3.第100条规定准用第38条关于股东会职权的规定,确认公司章程规定的股东会的职权。

4.第109条第3款、第4款规定准用第46条董事任期的规定、第47条董事会职权的规定,尊重公司章程的具体规定。

5.第111条规定董事会可以对召集临时董事会会议的通知方式和通知时限作出自行决定。

6.第114条规定准用第50条关于公司经理职权的规定,认可董事会或公司章程对经理职权的特别规定。

7.第118条规定准用第53条有关监事任期的规定,在3年以内由章程规定。

8.第119条规定准用第54条、第55条关于监事职责和职权的规定,许可公司章程另外规定。

9.第120条规定监事会议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。

三、全面完善公司治理结构的制度建设,强化董事、监事、高管人员对公司的义务

(一)股东会和股东大会控制层面的制度安排

1.没有规定董事会中心主义体制,而是分权治理结构。

新公司法基于我国国情的考虑,并没有推行英美国家中普遍适用的董事会中心主义管理体制,仍然立足于股东会、股东大会与董事会分权控制公司的结构安排公司治理事宜。就股东会的职权而言,删去了有限责任公司中“对股东向股东以外的人转让出资作出决议”的规定,增加了“公司章程规定的其他职权。”

2.明确限制公司为股东或者实际控制人提供担保。

公司法总结我国许多上市公司控制股东滥用权力非法占有上市公司资金或者让上市公司为其债务提供担保,造成我国上市公司整体质量衰败、整个证券市场乌烟瘴气、投资者丧失信心而无法预期合理回报的残局的教训,不得不在制度设计上尽量作出制约的安排。公司法第16条规定,公司章程对公司对外的投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额的,不得超过限额。公司为股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会通过决议。试图获得担保利益的股东和受实际控制人控制的股东不得参加相关的表决,该项表决由参加会议的其他无利益冲突的股东所持表决权的过半数通过。

但是公司法没有明确禁止或者限制公司向股东出借财产,包括资金。当然,利益获得者不得参与决定。

3.制止公司控制股东的滥权行为。

公司的控制股东滥用公司控制权的行为方式多种多样,这次公司法的修订没有采取列举的方式,因为列举的情况如果不准确可能给公司的发展带来负面的影响,而股东多数决原则仍然是公司法所奉行的必要规则,因为大股东给公司作出了更多的投资,资本是公司的核心和灵魂。一段时间以来,为了遏止大股东的贪婪行为,中国证监会发布了不少的文件,理论界有专家呼吁在公司法上明确规定控制股东对中小股东的诚信义务,中介机构、独立董事表现了极其谨慎的处事作风,上市公司的局面比较90年代有所好转,但在中小型有限公司中,缺乏规则意识的控制股东往往乐于把权力使用到极限,不让中小股东查看公司帐册的有之,通过关联交易转移公司财富者有之,把中小股东拒之于公司大门之外者有之,甚至造成股东之间拳脚相向,命案发生。公司控制股东滥权现象在我国具有某种社会意识背景,民众对社会公共权力的监督不够以及政府官员滥权情况严重腐蚀和感染到公司的控制者,权力的行使常常不受节制,被用来直接服务于个人私利的谋取。93年公司法受当时社会维权意识薄弱的影响,立法中对控制股东的权力制约严重乏力。这次,公司法的修订把制约控制股东的权力行使当作重要的修法目标加以贯彻。

首先,公司法规定控制股东凡与公司进行关连交易的,其不得参加有关决策行为的表决权。21条规定,公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益,否则造成公司损失的应当承担赔偿责任。

其次,20条规定,公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的,应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。

再次,公司法第22条规定,公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起六十日内,请求人民法院撤销。

(二)董事会层面的制度安排

1.规定董事会的决议违反法律、行政法规的无效。

2.规定董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起六十日内,请求人民法院撤销。

3.董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的,由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持。

4.规定董事会会议由董事长召集和主持;董事长不能履行职务或者不履行职务的,由副董事长召集和主持;副董事长不能履行职务或者不履行职务的,由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。董事会不能召集的,有监事会或者监事召集,监事会还不能召集的,持股十分之一以上的股东自行召集。

5.规定董事会决定应当作出记录,董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议,致使公司遭受严重损失的,参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时持反对意见并记载于会议记录的,该董事可以免除责任(只对股份有限公司作了规定)。

6上市公司设立董事会秘书一职,负责股东大会、董事会会议筹备、文件保管,股权管理、信息披露事宜。

(三)监事会层面的制度安排

1.关于监事会与独立董事职责的分工及立法选择争议。

(1)监事会是过去公司法确立的体制,与公司法的整体组织制度存在配合与协调的联系,而独立董事有点病急乱投医,作了制度的强行嫁接,效果是有的,但成本高昂,水土不服,且适用面较窄,因此不可能是公司法的主流选择。(2)过去的监事会在公司法上权限规定不到位,不能因为监事会职责发挥不好就责怪制度本身,我国政治社会生态中的弱项就是对权力的监督疲软,这种大环境当然对公司制度的产生和运作形成实质的影响,我国没有发育健全的公民社会,国民素质低,当权者横行无忌,司空见惯,政府公权力的官本位意识和结构与公司企业的控制权的高度集中、少受监管交互回应,从而加剧了投资者的无望和灰心。现在我国的政治体制改革呼之欲出,强化公司监事会的监管权、强化监事的责任已经迫在眉睫,我国公司的监管有可能经公司法的这次修订由低谷回升。(3)新公司法规定监事会在特殊情况下可以代表公司,特殊情况下必须召集股东会或股东大会,得代表公司向大股东、董事提起诉讼,受理中小股东对大股东、董事、高管人员和其他人在提起派生诉讼之前的内部救济,公司的常规活动中的监管都不可能由独立董事承担。(4)独立董事的监管职责将由国务院制定另外的规定予以安排,大体上应当与目前证监会规定的职责吻合,即负责信息披露、监管重大的关联交易等。即使两个机构在一定的事务中职责可能发生重叠也无妨,在渐次运行中逐步磨合。

2.扩展监事会的职权,提升其法定地位。

93年公司法规定的监事的职责有五项,即:(1)检查公司财务;(2)对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督;(3)当董事和经理的行为损害公司的利益时,要求董事和经理予以纠正;(4)提议召开临时股东会;(5)公司章程规定的其他职权。此外,换规定监事得列席董事会会议。这次修订公司法,全面强化监事会的职责,修订的变动内容有以下方面:(1)修改了第二项,增加了“对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议”的内容。(2)修改了第四条,增加了“在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议”的内容,以对公司董事会发生人事冲突、或因各种原因处于瘫痪状态时使公司保持正常的管理运行秩序。(3)增加“向股东会会议提出提案”的内容。(4)增加“依据本法第152条的规定,对董事、高级管理人员提起诉讼”的内容,明确赋予监事会在特殊情况下代表公司的权力,使得监事会对董事会工作的监督具有了法律的强制性涵义。(5)在监事列席董事会会议的规定后,增加“并对董事会决议事项提出质询或者建议”,使得监事的监督由原来的事后监督和事中无权监督变为事中有权监督,因为公司法也规定了监事对公司的责任,规定了勤勉义务,如果仅仅列席而无权过问董事会议决的事项,其他的规定就会落空。如此,对于非上市公司只设监事会或者监事,而不设独立董事的,董事会运行中一样可以有监督者的角色功能的发挥。

3.监事会、监事工作的费用由公司承担。

监事会、监事应当具有完成工作所应具备的条件,最主要的是具有活动经费。监事会的工作有时会引起控制股东和董事的对立态度,因此要获取经费的支持可能发生困难,特别是监事需委托专业的审计机构对公司的财务进行审计,如果没有经费支持就不能实现。董事会一般也不会自动拨付资金协助监事会开展工作的,因此结合国外立法例以及总结我国93年公司法的实践经验,这次修订公司法时补充了相关规定(公司法55条、56条、57条作出了规定)。

(四)全面确立董事、监事、高管人员对公司承担的义务

1.规定公司章程对董事、监事、高管人员有约束力,违反章程致使公司由严重损失时,要承担个人赔偿责任。

2.规定董事、监事、高管人员不得利用关连关系损害公司利益,违反规定造成公司损失的,负赔偿责任。

3.规定董事、监事在任期届满未及时改选或者提出辞职导致成员低于法定人数的,得继续履行职责到改选后的董事就任前。

4.规定董事、高管人员不得兼任监事。

5.规定国有独资公司的董事长、副董事长、监事会主席由国有资产监督管理机构指定。

6.规定董事对董事会决议承担责任。

7.规定公司不得直接或通过子公司向董事、监事、高管人员提供借款。

8.规定公司应当定期向股东披露董事、监事、高管人员从公司获得报酬的情况。

9.规定上市公司的董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的,不得参与表决,也不得代理其他董事表决。该决议可由无关联关系的过半数董事出席即可举行,出席董事的过半数同意通过,不足3人的,有股东大会审议。

10.规定董事、监事、高管人员对公司负忠诚义务和勤勉义务。并列举了忠诚义务的8项规定。(对勤勉义务作出解释)

11.规定董事、监事、高管人员得接受股东会、股东大会质询。

12.规定董事、高管人员应如实向监事会、监事提供有关情况和资料,不得妨碍其行使职权。

四、全面充实股东权,强化对中小股东利益的法律保护

(一)原则规定股东的资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利

本次公司法修订的一个重要目标是完善公司的股东权规定,特别是给中小股东的利益保护设计出切实可行的制度(包括实体规范和程序规范)。股东是公司的所有者,公司的宗旨是为实现股东的利益最大化,公司对于社会责任的承担仍应局限于制定法的框架中,没有明确的法律规定的义务,公司的全部活动的核心就是股东利益。作为股东,其主要的权利是投资收益、参与重大决策和选择管理者。我国93年公司法所作的规定,就其原则层面已经到位,实践中对股东权利和利益的侵犯,一方面是法律对控制股东和董事、高管人员的约束不够细致,责任不到位所致;另一方面股东维权意识淡薄(如搭便车现象),而大股东和董事为所欲为时法律给予股东的纠错、制衡手段不够健全也是股东权倍受毁损的直接根源。因此,全面保护股东权益就成了修订公司法中最重要的一项价值追求。

股东的身份得以出资证明书、股票、股东名册以及注册机关的登记加以证明。

(二)充实规定股东的自益权

股东的共益权是指股东为了实现自己的利益而需要与其他股东合作才得以行使的权利。这次公司法的修订完成的内容有:

1.股东完成出资的,可以要求公司发给出资证明书、股票,在股东名册上加以登记并要求公司履行在公司登记机关登记的义务。(公司法第32条、第33条)

2.股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。(公司法第34条)

3.股东可以书面请求查阅公司帐薄,在公司拒绝后,可以向人民法院提出起诉。(公司法第35条)

4.股东有权请求公司按出资比例或者全体股东约定的方式分取红利和优先认缴公司新增资本。(公司法第36条)

5.有限责任公司的股东有权转让其股权。股东对其他股东拟转让的股权有优先受让权。股份有限公司的股东有权转让其持股。

6.有限责任公司的股东遇有下列事项,可以请求公司收购其持股:(1)公司在连续5年盈利的情况下,不向股东分红;(2)公司合并、分立、转让主要财产;(3)公司营业期限届满被决议延长期限。

7.股东的合法继承人可以继承其股东资格。

(三)充实规定股东的共益权

1.股东有权参加股东会或者股东大会会议并参与表决。(公司法第37条、第104条)

2.有限责任公司中代表十分之一以上表决权的股东、股份有限公司中单独或者合计连续持股百分之十以上达90日)的股东可以请求召开股东会临时会议,在董事会、监事会不召集和主持股东会时,可以自行召集和主持。(公司法第40条、第41条、第102条)

3.股东有权在公司章程上签字。

4.股东有权被选为董事、监事,独资股东有权任命执行董事。

5.出席有限责任公司股东会会议的股东,有权在会议记录上签名。(公司法第41条)

6.有限公司股东可以在股东会会议上提出提案,对公司的经营提出建议或者质询。股份有限公司单独或者合计持有百分之三以上股份的股东,可以在股东大会召开10日前提出临时提案。

7.股东有权委托代理人出席股东会或股东大会。

8.股份有限公司的股东有权获取真实、及时、无遗漏的合法披露的公司信息。

(四)规定了股东的直接诉权和派生诉权

没有救济的权利是悬空的权利,是不真实的权利。公司法在这次修订中十分注重权利的救济制度建设。股东的权利被其他股东、董事、高管人员侵犯的,股东可以提起直接诉讼;公司的权利被董事、高管人员、控制股东以及他人侵犯的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会、监事提起诉讼,自请求收到之日其30日内和情况紧急的,可以以自己的名义为了公司的利益提起派生诉讼。其中,监事侵犯公司权利的,的向董事会提出起诉的请求。

在许多实行派生诉讼的国家,派生诉讼的对象,一般仅指控制股东和董事,我国公司法这次修订中还将他人列入其中,这是非常具有创新精神的引领全球公司制度改革的伟大而现实的创举.



2008-04-02 来源:互联网 作者:佚名
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