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上市公司治理准则评论

2008-04-02 来源:互联网 作者:佚名
核心提示:诚信义务是精髓 建立资本市场诚信法则,让上市公司大股东与管理者担负起诚信义务,这既是推进上市公司治理和保护中小投资者利益的精髓所在,也是证券市场赖以存在的基

诚信义务是精髓
建立资本市场诚信法则,让上市公司大股东与管理者担负起诚信义务,这既是推进上市公司治理和保护中小投资者利益的精髓所在,也是证券市场赖以存在的基础。作为我国第一个全面、系统地规范上市公司行为的重要文件,《上市公司治理准则》是我国加入WTO后加快上市公司监管与国际接轨的重要措施。特别是,通过形成信息透明与权力制衡的机制,上市公司变成真正意义上的独立法人,完全按照商业规则进行运作,这将有利于提高上市公司质量,建立良好的市场公信,从而大大增强投资者信心,夯实证券市场发展的基石。  

  上市公司在财产所有权与经营权分开制度下形成了委托代理关系,所有者与经营者在遵循诚信义务理念中形成相互之间的权责关系和制约机制。管理者在行使职权、履行职责过程中的任何违法行为或者违背诚信义务理念的行为,都会给投资人的利益造成损害,并导致相应的法律后果。然而,证券市场受“假”之害可谓不轻,虚假一直和市场形影不离,诚信的光芒被虚假的乌云所遮蔽:从前些年的琼民源、ST红光、大庆联谊,到今天的银广夏、麦科特……虚假的恶魔紧扼住市场咽喉,让市场喘不过气来。虚假之风的肆虐,不仅使市场公信力摇摇欲坠,更使年轻的中国证券市场肌体受到严重侵蚀。因此,建立诚信成了多方共识。对此,中国证监会主席周小川曾明确提出,要用十年左右的时间建立起资本市场的诚信法则。通过贯彻执行《上市公司治理准则》,改善公司治理,才能从根本上逐步恢复市场信心。  
  作为现代企业制度中重要的组织架构,《上市公司治理准则》参照国外公司治理实践中普遍认同的标准,在我国上市公司治理结构的制度性建设方面迈出了关键的一步。它充分考虑了我国上市公司治理结构的具体情况,较为全面地阐明了上市公司治理的基本原则,不仅对投资者权利保护的实现方式、股东大会、董事会及监事会提出了规范意见,如强化董事的诚信义务,建立制衡机制等,而且还对独立董事制度、内部激励制度、大股东信息披露制度等第一次公开提出了要求。显然,通过公司治理的完善,这将大大提升上市公司的质量。  
  我们注意到,《上市公司治理准则》提出,股东有权按照法律、行政法规的规定,通过民事诉讼或其他法律手段保护其合法权利。股东大会、董事会的决议以及董事、监事、经理执行职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,侵犯股东合法权益或者对公司造成损害的,股东有权提起诉讼。这意味着,投资者拿起法律武器自己保护自己的时代终于到来了,建立和完善民事赔偿制度将成为保护股东利益的最重要手段。在理应以诚信为基础的证券市场上,上市公司之所以弄虚作假会越演越烈,一个重要原因就是违规成本太低。马克思曾说,如果有300%的利润率,就会有人肯冒杀头的风险。众所周知,现在证券市场上作假的利润率大大超过了300%。  
  然而,在已有《公司法》、《证券法》等情况下,我们以前对于违法违规者的处罚程度与形式无非就是警告、终身禁入或建议撤职,最多也不过是一罚了之,根本不足以起到应有的惩戒作用。因此,恢复诚信必须用重典。而且,随着股东集体诉讼制度与股东代表诉讼制度的出台,股东赔偿制度不仅可以维护股东合法权益,在客观上也可以加大监督力度,舒缓市场监管压力。  
  在上市公司治理中,控股股东的诚信尤为重要。过去,内幕交易等严重损害中小投资者利益的现象屡有发生。对此,《上市公司治理准则》第一章第十三条规定,关联交易的价格原则上不应偏离市场独立第三方的价格或收费标准,这有利于制止大股东的直接抽血;第一章第十四条规定,上市公司不得为股东及其关联方提供担保,这有助于制止目前大股东比较常用的间接抽血的现象;第二章第二十条规定,控股股东不得对股东大会人事选举决议和董事会人事聘任决议履行任何批准手续,不得越过股东大会、董事会任免上市公司的高级管理人员,这将最大限度地保持上市公司人事上的独立等,这些都是要求控股股东履行诚信义务的重要规定。  
  在我国证券市场上,由于公司治理结构长期存在严重缺陷,恶意决策、弄虚作假的事例屡见不鲜,其中很多都是通过董事会决定的,可见董事会在公司治理中的重要地位。《上市公司治理准则》提出,董事会应根据公司和全体股东的最大利益,忠实、诚信、勤勉地履行职责,明确规定了董事的义务,要求董事严格遵守法律、法规和公司章程,遵守自己对股东的承诺,这些都具有极为重要的现实意义。  
  对董事履行职责过程中越权和违规行为的防范和制约机制,以及对损害投资人利益行为及后果的补救措施,构成了上市公司治理的基本内容。这将促使董事尊重投资人意志,以保护投资者利益为根本。  
  我们相信,今日闪现的诚信光芒,能够一扫虚假的阴霾,在我们新兴的证券市场永放光芒!
切断“抽血”管道
统计数据显示,1999年上市公司控股股东与关联方占用上市公司的资金接近1100个亿,平均每家上市公司的资金被占用了1个多亿;到2000年底,被占用的资金下降到640亿元左右,平均每家上市公司被占用了5000万左右。占用资金的数量被压下去一半,其重要原因就是监管部门加强了监管。随着我国第一个全面、系统规范上市公司行为准则的《上市公司治理准则》在日前颁布实施,控股股东及关联方利用关联交易向上市公司大肆“抽血”的现象将进一步得到遏制。
  《准则》在对关联交易的规范中明确指出,上市公司与关联人之间的关联交易应签订书面协议,协议的签订应当遵循“平等、自愿、等价、有偿”的原则。这个原则将成为我国上市公司进行关联交易的基本准则,它意味着关联交易终于有章可循,关联方行为将因此得到进一步规范。
   长期以来,关联交易在我国证券市场发生的频率非常高。值得重视的是,一些关联交易价格与市场价格大相径庭,导致部分上市公司成了控股股东的“取款机”。由于一股独大、上市公司治理结构不合理,控股股东从上市公司“抽血”的现象愈演愈烈,ST猴王、ST幸福、ST棱光等一批上市公司,最终都被大股东过度“抽血”而奄奄一息。针对目前控股股东从上市公司“提款”中最突出的三个问题,《准则》分别作出限制性规定。  
  首先,第十三条规定,关联交易的价格原则上应不偏离市场独立第三方的价格或收费的标准,定价依据应充分披露。这制止了大股东普遍存在的直接“抽血”。长期以来,向上市公司高价出售劣质资产、变卖品牌与商标使用权等成了控股股东“抽血”最常用的方法。由于我国市场经济尚不成熟,这类交易往往具有相当的隐蔽性。因此,对此类关联交易进行规范任重而道远。  
  其次,第十四条明确规定,上市公司应采取有效措施防止股东及其关联方以各种形式占用或转移公司资金、资产及其他资源。这是对控股股东无偿占用资产的限制。由于不少大股东掌握了上市公司经营决策权,无偿占用上市公司的资金易如反掌。在2001年末掀起的大股东还债热潮中,长期巨额资金被占用成了最主要的原因。  
  最后,《准则》还规定,上市公司不得为股东及其关联方提供担保。这是制止大股东对上市公司的间接“抽血”。有关统计数据显示,深市上市公司中存在为大股东担保的上市公司有155家,占总数的30.1%。显然,担保已成为威胁上市公司安全的“地雷”。因此,排除庞大的担保潜在风险已成当务之急。  
  另外,《准则》还强调了对控股股东行为的规范,这样,上市公司的关联交易将得到全面、有效的规范,从而有利于保护广大中小投资者的利益。我们相信,随着《准则》的全面落实,大股东“抽血”现象将得到根本遏制。
股东自律不可或缺
对控股股东越权和违规的必要防范和制约机制,以及对其侵害其它股东利益产生后果的纠正和补救措施,一直是上市公司治理结构的重要内容。在日前颁布的《上市公司治理准则》,对控股股东对上市公司及其他股东的义务、上市公司的独立性、控股股东与上市公司之间的“五分开”以及大股东或实际控制人频繁变动的信息披露等内容,都予以了清晰的规范。  
  然而,我们必须清醒地认识到,这些规范虽然对推进公司治理和保护投资者利益,以及避免“造假”和“掏空”等不良行为能起到关键作用,但要真正杜绝各类违规现象的发生,控股股东的自律同样也必不可少的。  
  市场上一系列触目惊心的案例已证明了这一点,从早期的琼民源假账案,以及近年来的PT红光、ST猴王、银广夏等案例可以看出,虽然我国关于控股股东的权利和义务,相应的法律、法规也制定了不少,但在这些控股股东前,所有的条款都形同虚设,在利益面前,一切都被变通,成千上万的中小股东利益就这样被置于脑后。  
  由于目前我国已上市的1150多家公司相当多是由国企改制而来的,这些企业由于改制不彻底,一股独大、大股东“一言堂”的情况非常明显,在这种股权格局下,控股股东如再不自律,中小股东的利益就很容易被侵害。在经受了去年年初以来的银广夏、ST猴王等事件的重创后,上市公司的诚信以及形象在投资者心目中受到了严重的挑战和置疑。因此,如果控股股东仍通过种种非法手段逃避监管,势必对投资人的信心造成更严重的伤害。  
  事实上,由于缺少自律态度,控股股东和政策之间这种“猫捉老鼠”的游戏一直在持续。如每到年末的“保壳”、“保配”的重组风、去年年初增发圈钱的上市公司“变色龙”现象、以及正在进行的关联交易变为非关联交易、非货币交易变为货币交易等。在所有这些行为貌似循规蹈矩的背后,都隐藏着控股股东规避政策监管的动机。  
  任何法律法规虽然能对一些相应主体的行为进行规范,但不可能做到面面俱到。1000多家上市公司千差万别,在经营活动中涉及到的各种问题更是数不胜数,一部《上市公司治理准则》不可能顾及到方方面面的细节,如果控股股东不以诚信义务为己任,仍然采取“上有政策,下有对策”的态度,那么隐蔽的违法违规行为还是无法杜绝。  
  我们欣喜地看到,在监管层和有关各方的努力下,自去年下半年以来,上市公司自律动作开始多起来了。如金花股份在媒体上刊登的关于内部机构议事规则、募集资金运用、信息披露和担保等事项;胜利股份临时股东大会通过我国上市公司首份公司治理纲要等。很显然,这些上市公司自律措施如果没有控股股东的支持,很有可能胎死腹中,而控股股东的自律,无疑将有利于上市公司决策科学化、防范化解各类风险、提高公司的公信力。
保护中小股东利益
打击证券市场害群之马,保护投资者利益尤其是中小投资者的利益,一直是管理层监管工作的重中之重。这在《上市公司治理准则》中得到进一步的强化。  
  但长期以来,上市公司大股东侵害中小股东利益的问题普遍存在,如占用上市公司资金,欠付上市公司大量货款等等。一些上市公司资产重组之后,新任大股东不是花精力搞好公司的生产经营,而是把上市公司当成了“提款机”,想方设法掏空上市公司的资产。这些不良行为已经严重侵犯了中小股东的利益,损害了上市公司的形象,给证券市场的发展造成了不良影响。  
  中小股东的利益成为大股东鱼肉的对象,在我国证券市场并非偶然。由于我国的上市公司大多数是由国有企业改制而来,改制的不彻底,使公司的治理机制没有质的变化,公司的运作还停留在过去旧的模式。个别上市公司在决策方面仍然是大股东一言堂,董事会形同虚设。在一些上市公司中,董事、监事成了“花瓶”、“摆设”,而中小股东由于难以参与公司经营与决策,和大股东之间存在严重的信息不对称,其利益很容易受到侵害。
  以上种种弊端都不利于公司的长远、健康、持续发展,也不能从根本上维护全体股东的长远利益。更重要的是,作为证券市场的基石,上市公司大股东侵害中小股东的利益,将会危及证券市场的稳定健康发展。因此,通过建立和完善上市公司的治理机制来保护中小投资者利益,已成当务之急。
  值得注意的是,在这份《准则》内,中小股东的利益被摆到了前所未有的高度。如民事赔偿机制将逐步形成,前期呼声很高的股东大会累计投票制度也将建立,一直被视为灰色地带的大股东的信息披露也开始走进“阳光地带”。此外,控股股东和上市公司的“三分开”也进一步强化为“五分开”;征集委托投票权在《准则》中也有明文规定。  
  事实上,从去年年初以来,管理层就出台了一系列保护中小股东利益的政策措施,这些政策措施的制定和执行,虽然有力地扼制了大股东侵害中小股东利益现象的进一步发展,但由于自成体系,难免顾此失彼,而《治理准则》规范上市公司的条款,则比较全面、系统。  
  保护中小股东的利益不可能一蹴而就,这是证券市场发展的一项长期工作。《准则》的颁布虽为完善公司治理结构提供了新的手段,但要真正把保护中小股东利益落到实处,还有赖于外部环境的改善及相关措施的配合。
在其位要谋其政
在上市公司重大经营决策中,董事会起着重要作用,但是,一个我们必须面对的现实却是:尽管《公司法》、《证券法》实施已有多年,但作为公司治理结构的一个关键环节——董事会的建设还很薄弱,董事会、监事会在诸多上市公司中仍然形同虚设,很多董事虽在其位却不“谋政”。  
  目前,上市公司董事会在其运作中存在两大突出的问题:一是公司被少数内部人控制,董事会沦为一个橡皮图章,作为公司所有者代表对经营者的制衡机制严重缺失,公司投资人的利益随时有受到侵犯的可能。二是公司董事会为大股东所操纵,大股东利益成了董事会决策的出发点。这样,中小股东的利益受到侵犯,上市公司沦为大股东的提款机就不足为奇了。至于监事会在众多上市公司的地位、作用就更加无足轻重,很多监事本身是上市公司的普通员工,即使是具备一点会计、法律方面的专业知识,但要求他们发挥对公司高管人员的监督作用可谓勉为其难。  
  因此,当前规范上市公司行为、提高公司治理水准,至关重要的一条就是要从根本上为改变董事会被大股东操纵局面,为此,《准则》推出了系列举措:一是继去年推出独立董事制度后,进一步强化了独立董事的作用,比如对于可向上市公司股东征集其在股东大会上投票权的权利主体范围,在征求意见稿规定的“董事会和符合条件的股东”的基础上,《准则》增加了“上市公司独立董事”。二是在董事的选举中要求积极推行累计投票制度,控股股东持股比例大于30%以上的应采用累积投票制度,又在第十一条中明确规定,机构投资者应在公司董事选任中发挥作用。在我国目前上市公司2/3股权尚不能流通的背景下,累计投票制度和独立董事制度的铺开实施,肯定将受到广大中小股东的欢迎。  
  为解决董事会发挥作用有限这一问题,《准则》第四十八条明确规定,凡涉及公司重大利益的事项应由董事会集体决策;并指出公司董事会可设立审计、提名、薪酬与考核等专门委员会,负责提议公司的审计机构的聘请或更换、审查经理人人选并提出建议等。专门委员会的建立强化了公司所有者对经营者的制衡机制,从而防范、制约经理人在经营管理过程中越权乃至违规的行为,使公司投资人的合法权益得到更好的保障。   
  应该说,《准则》中份量很重的一条是民事诉讼机制的引入。《准则》第三条、第三十八条明确规定:董事会决议如果违规并使公司遭受损失的,参与决议的董事对公司承担赔偿责任;董事、监事执行职务时违规,给以司造成损害的,应承担赔偿责任。股东有权要求公司依法提起要求赔偿的诉讼。这无疑给了中小股东一把保护自身合法权益的“尚方宝剑”。
  我们有充分的理由相信:这部准则必将使上市公司的董事更加“懂事”,监事在监督时底气更足,我国上市公司的治理结构将因之更趋合理完善。
置于“阳光地带”
对证券市场来说,信息披露的重要性非同一般。证券作为一种特殊商品,投资者在对其价值作出判断时依据的就是信息,但由于投资者与证券发行主体之间存在严重的信息不对称性,客观上就要求证券发行主体必须忠诚地履行信息披露义务,提高公司的透明度。同时随着银广夏等一批造假公司被曝光处罚,日益凸显出监管部门对规范强化信息披露工作的高度重视,这一理念也同样贯穿于日前颁布实施的《上市公司治理准则》中。
  《准则》第七章对上市公司信息披露作出了规范,提出持续信息披露是上市公司的责任。持续信息披露制度是包括我国在内的各国证券法的重要内容,是要求上市公司在持续经营过程中依法公开信息的法律制度。  
  持续信息披露,可使投资者获得对公司的一个动态判断,从而形成对公司价值的客观评价,同时也为市场监管提供了依据。因此,持续信息披露作为上市公司的责任,同时也是一个最主要的任务,上市公司必须依法自觉履行。《准则》明确指出,公司应按照法律、法规和公司章程的规定,真实、准确、完整、及时地披露信息。  
  长期以来,上市公司在信息披露上大做文章的违规事件屡有发生。主要表现在:一是信息披露不真实,欺骗投资者;二是信息披露不充分,存在重大遗漏,如对公司不利的信息,公司就“惜字如金”;三是信息披露不及时,致使内幕人士通过内幕交易、操纵市场谋取不正当利益;四是信息披露不规范,如以定期报告代替临时公告义务,在股权转让或重组期间,以新闻报道、答记者问等方式代替正式公告等。这些行为都直接侵害了股东的知情权,致使投资者遭受损失,信心受挫,不利于证券市场资源配置功能的有效发挥。  
  只有通过充分的信息披露,将上市公司充分暴露在阳光地带,才能维护市场的公正与公平。值得注意的是,《准则》对上市公司信息披露提出了新的要求。明确指出,上市公司除按强制性规定披露信息外,应主动、及时地披露所有可能对股东和其他利益相关者决策产生实质性影响的信息,并保证所有股东有平等的机会获得信息。此举为投资者和相关利益主体获得相关重大信息提供了保障,进一步增强了公司的透明度。  
  为使信息披露更为规范,《准则》还强化了董事会秘书作为公司信息披露负责人的责任。同时为了防止公司在信息披露上含糊其辞,不知所云,《准则》明确提出,上市公司披露的信息应当便于理解。特别值得注意的是,《准则》首次提出了上市公司要及时披露年度内关于公司治理方面的信息和披露大股东或实际控制人的详细材料,此规定具有非常强的现实意义和针对性。  
  目前上市公司大股东或实际控制人频繁变动的现象较为普遍,但关于这些主体信息的披露长期以来并没有一套制度来加以规范,这些“控制人”要么深藏不露,要么仅是通过新闻媒体的采访来透出不够详细、真实的信息,《准则》的实施有望对此加以规范。  
  要做到规范充分的信息披露,很大程度上有赖于上市公司各方诚信义务的履行,为此《准则》通篇强调了诚信义务,我们相信,随着《准则》有关精神的真正贯彻,上市公司的信息披露规范化程度定能有大的提高,投资者面对的将是一个更为透明的证券市场。

2008-04-02 来源:互联网 作者:佚名
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