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论公司合并

2008-04-02 来源:互联网 作者:佚名
核心提示:一 公司合并一般是指两个以上公司依法定程序组成为一个公司的法律行为〔1〕。首先它须以两个或两个以上的公司存在为前提;其次,应按一定的法定程序进行,这主要是由于公司的合并不仅引起合并前公司的权利义务的变

公司合并一般是指两个以上公司依法定程序组成为一个公司的法律行为〔1〕。首先它须以两个或两个以上的公司存在为前提;其次,应按一定的法定程序进行,这主要是由于公司的合并不仅引起合并前公司的权利义务的变更,而且关涉到与这些公司有相关权利义务的民事主体的利益;再次,合并的结果是多个公司合成一个公司,原有的公司主体资格既可能是全部地消失,从而生成一个全新的主体,也可能是其中一个主体资格保留,其余主体均丧失独立的法律人格;最后,它是一种独特的合同行为。它既需要普通合同成立的诸如协商、自愿及合意等条件,但它又有其特殊性。一是它必须以书面形式作出,甚至有的国家还要求必须公证〔2〕,并且有比普通的合同订立要求更严的授权,即需经公司的股东会以特殊表决程序作出表决;二是合同标的不是普通的财产转移,而是内容复杂的债权债务的混合转移或重新组合;三是它突破了传统民法中"契约专有"(Privity)的原则,公司合并合同的权利义务的实现影响到当事人以外的第三人的利益,因此有的国家的公司法明确规定此种合同不适用民法典中的契约规则〔3〕。
公司合并不同于公司的形式变更(或称公司的组织变更),后者是指公司种类的变换,如无限公司变为两个公司,有限责任公司变为股份有限公司。两者的区别,最基本的一点是公司合并以两个或两个以上的公司为前提,而公司的形式变更是一个公司本身的变化。
公司合并也有别于企业(公司)因联合而形成企业集团(公司集团),这种联合是以两个或两个以上的公司为前提,但其联合的结果一般均与公司合并的结果不同。因为公司集团是通过控股、企业合同、企业一体化、相互参股、领导相互兼任、企业之间成立共同领导机构等途径来形成的,这些途径给集团化前的公司保留了法人主体资格,故联合化的效果便不是单一法人的形成,如果赋予公司集团以法人资格便会导致两级法人的出现。
合并也不能简单地等同于兼并。尽管"合并"、"兼并"在外国公司法里经常交替使用,但后者往往指一公司为另一公司(存续方)所吸收,即被兼并方丧失法律人格,而存续公司则仍然作为独立的法律实体而存在。可以说,兼并是合并的一种情形,因为合并还包含了合并前的诸公司的法律人格均消失的情况,从而形成一个具有新法律人格的公司,这一过程便无存续公司。从我国公司法第184条的规定来看,如此区分"合并"与"兼并"比较切合实际,简单地把两者混同有悖于汉语的词义及立法的要求。
根据公司合并方式的不同,各国公司法大都把合并分为两种:一是新设合并,指两个或两个以上的公司合并组成一个新公司,所有参与合并的公司均消灭;二是吸收合并,指一公司被另一公司吸收归并于其中,被吸收公司消灭,吸收公司存续并扩大,这类合并又可称为兼并。

很显然,公司合并能扩大公司规模,加强经济实力,提高竞争能力;还能统一有关部门,以提高生产经营效率;资源利用率低的公司还可经合并提高资产的效益。但是公司的合并绝非仅公司本身的事情,在很大的程度上还涉及债权人及社会公众的利益,何况公司合并超过一定限度,就会形成垄断,妨碍公平竞争。有鉴于此,各国公司法结合本国具体经济制度与法律传统,对公司合并作了不同程度的限制和特别要求,而且在实现程序上也有较系统的规制。
公司实现合并的条件及限制性要求主要表现在以下几方面:
其一,对合并前后公司种类上的限制。有些国家对有限责任公司的合并作了必要的限制,如德国规定股份有限公司可以接收有限责任公司,但有限责任公司不能接收股份有限公司〔4〕。有的国家对有限责任公司参与的合并所形成的公司种类有限制,如日本《有限公司》第59条规定,有限公司可与其他有限公司合并,但合并后存续的公司或因合并而设立的公司,须为有限公司;第60条规定,有限公司与另一股份有限公司合并,应经法院认可,否则无效。瑞士则完全禁止有限责任公司与其他有限责任公司或股份有限公司合并。
其二,参与合并的各公司必须经各自的股东大会以通过特别决议所需要的多数赞成票同意合并计划,并以此为基础达成合并各方间的合并协议。这是因为合并是导致公司资产重新配置的重大法律行为,也直接关涉股东的权益,因此各国公司法都有此要求。如《联邦德国股份有限公司法》规定股份有限公司的合并,须征得四分之三股东的同意。法国《商事公司法》也要求有关公司应按修改章程所需条件,对公司合并作出决定,该法第153条指出对章程的修改需经特别股东大会,这种大会以获得出席或由他人代理的股东拥有的票数的三分之二多数票作出决定。我国公司法也规定,有限责任公司股东会对公司合并作出决议时,必须经代表三分之二以上表决数的股东同意通过,而未设股东会的国有独资公司,则须由国家授权投资的机构或者国家授权的部门决定。在参与合并的各公司通过有关合并计划后,经各方协议达成书面合并合同。德国股份公司法甚至要求合并合同应有一份公证书,并强调《民法典》第310条的规定不适用合并合同〔5〕。
其三,对参与合并的公司债权人利益维护的要求。公司的合并既是公司资产的重新配置,也是公司债权、债务的重新整合,因此合并的效果关涉到参与合并的公司债权、债务人,尤其是债权人的利益可能因合并受到损害。所以各国公司法都有不同程度的维护债权人利益的规定。日本《商法典》第100条设了"债权人异议"制度。法国《商事公司法》也规定公司债权人"可以在法令规定的期限内就合并草案提出异议"。《联邦德国股份公司法》不仅有保护债权人的条款,还为"特权所有人" 设立了专条:"接收公司应向持有转让公司发行的可兑换债券、盈利债券和受益权证书持有人提供等同于在转让公司中的权利的各项权利。"当然,法律对债权人利益的维护也是有限度的,这主要表现为:一方面各国公司法往往规定债权人的异议不具有禁止合并程序的效力〔6 〕;另一方面对债权人异议也有期限,即只有在法定期限内方可提异议〔7〕。
此外,各国根据其国情在有关公司(企业)合并的法规中还有一些政策性的限制。因公司合并与市场竞争秩序相联结,故一些国家的反垄断法禁止引起垄断效应的合并;对与国计民生有密切关系的公司,如银行、信托、铁路、航空、电力、煤气等公司的合并,也要求事先征得行政官署的批准;有的国家在特别法中对公司合并后的性质作了强制性规定〔8〕。如我国公司法规定:有限责任公司与股份有限公司合并, 必须经国务院授权的部门或者省级人民政府批准。
在合并的程序上,综观各国公司法的规制,主要包括以下内容:(1)合并的准备工作。由参与合并的公司共同协商提出合并计划或合并协议草案。合并计划主要考察合并的可行性及具体合并方式的选择。(2)对少数股东及公司债权人异议的处理。为保障持异议股东的权利,在召开股东会之前,董事会应将合并协议的内容通知每一股东,限定行使购回股份请求权的方式、时间;持异议股东收到通知后,应以书面形式请求公司购回他持有的股份,并承诺他不会以本人所拥有的全部有表决权的股份对合并协议投赞成票。对公司债权人通知合并事项,并依法对异议人进行偿付债务或提供担保金。(3 )股东大会的决议与合并合同的订立。(4)合并登记。吸收合并进行变更登记,新设合并办理设立登记。在吸收合并中的被吸收公司及新设合并中的参与各方还需办理注销登记。在合并程序中如法律规定需经主管机关批准者,则还应在合并登记前向主管机关申请批准。
公司合并的具体实现形式主要有:经典式兼并、股份对股份的兼并、股份对财产的兼并、现金对财产的兼并、现金对股份的兼并、三角式兼并等〔9〕。
此外,各国公司法还对公司合并效力的发生、合并的效果〔10〕、合并无效之诉及起诉程序、损害赔偿义务、损害赔偿的请求权及时效、合并后的财务处理等内容作了规制。也有的国家公司法对某些有特殊关系的公司之合并作了特别要求。《美国示范公司法》规制了母公司对子公司的合并和一家公司与外地公司的合并。前者因母子公司的特殊关系,法律要求只要母公司拥有子公司的至少是90%的各类已售出的股票就可以把子公司合并进来,而不必由母公司或子公司的股东批准。与外地公司的合并之规制主要因存在繁杂的州(国)际法律冲突,因此需要各外地公司的组成所依据的那个州或那个国家的法律允许这一合并,而且每个外地公司在使合并生效时符合前述法律。
诚然,各国公司法关于公司合并的规制在共同的内容基础上各具特点,但透视公司合并立法的内容,可看出以下一般性规律。首先,公司合并的立法价值取向上,各国立法都以合并的效益为根本取向。这表现为法律规制上重视减少制约公司自由合并的阻力,使维护债权人利益的阻碍合并的力量约束到较小的限度内。而且各国公司法都倾向于放宽合并前合并公司种类的限制及政府的政策性干预,为公司资源重组的优化创造最宽松的法律环境。其次,各国立法在内容上重视公司合并规制的系统化和详尽化。不管是有统一公司法还是分公司种类分别规制的分散型公司法国家,都倾向于为公司的合并(与分立)设专章、专节进行系统的规制,而且具体内容上除合并的条件、具体程序外,还为维护债权人及其他有关权利人权益设置了较为完善的保护机制,甚至有的对合并后的财务处理都有涉及。再次,各国立法日益注意公司合并的经济负效应,并开始在竞争法、税法等配套法中完善有关规制。如前联邦德国1957年颁布卡特尔法时并未对企业合并规制,但1973 年的修改则基于"今天,竞争政策上第一号问题不再是订立卡特尔协议,而是企业合并。企业合并作为经济和技术进步的合理化措施常常是必要的,然而这同时就有必要依据竞争政策限制过度的经济集中,有效地控制市场支配地位的企业"〔11〕。日本1947年颁布几经修改的《关于禁止私人垄断和确保公正交易的法律》也没有公司合并限制的专条〔12〕。另外,我国台湾地区《公平交易法》也对公司合并(事业结合的一种情形)纳入事业结合限制的有关条文中进行规定〔13〕。美国《克莱顿法》第7 条也明确限制明显减弱竞争的兼并。 三
我国1994年7月1日起实行的《公司法》中专设第七章来规制"公司合并"与"公司分立",这些规定与西方国家公司法的有关立法相比呈现以下几个特点:
第一,在编制结构上,公司合并的规定系统地集于专章,且该章既不列入总则也不置于较前的章节。这种结构有仿法国《商事公司法》的倾向,异于有限责任公司法、股份有限公司法分立的德国、日本,也不同于有统一公司法的我国台湾地区,这些公司法都在各种公司所设专章中分别予以规定。当然,我国采用的结构体例,一方面是以我国公司法把有限责任公司、股份有限公司统一于一个法典中为前提的;另一方面这种统一的规制既可避免立法重叠、节省条文,更适应了我国立法因公司合并实务尚不发达不成熟而不得不适当原则化、简单化的需要,即立法与经济现实并不要求深入到不同种类公司的合并之具体细节差异上去。
第二,内容上体现了市场体制发育不成熟和强调国家宏观调控的特征。首先,第183条规定,股份有限公司的合并"必须经国务院授权的部门或者省级人民政府批准"。在客观上,固然股份有限公司合并涉及到社会资金的筹措,影响众多投资者的利益,从维护投资者利益和证券市场的秩序考虑,附加了政府批准程序,但这种批准程序具有以下局限性:(1)把政府的批准作为公司合并的必经程序,为政府的行政权力干预公司合并留下了空间,有可能影响到市场资源以效益为根本取向的配置;(2 )由于国务院授权部门及省级政府与地方利益的保护往往联结起来,势必导致因地方保护主义的阻碍而干扰市场的统一化秩序,妨碍跨省公司合并的实现,制约公司合并的"规模经济"效应;(3 )法律既未对审查批准的要求具体化,从而留下了广阔的自由裁量,也无批准的具体操作程序,这会影响公司合并的效益,并有市场经济调控的人治化之嫌。其次,公司法还规定,参与合并的公司"不清偿债务或者不提供相应的担保的,公司不得合并"(第184条第3款)。该规定表明,我国公司法赋予了参与合并的公司债权人异议有阻止合并程序进行的效力,这与西方国家公司法的规定有别。我国公司法大概基于市场经济初级阶段市场规则不完善,市场主体间债权债务纠纷极为复杂,市场主体对维护债权的具体机制不成熟,保护债权的法律意识不强等现实特点,立法取向选择了交易安全及秩序稳定的目标。
第三,我国公司的规范化尚处于初级阶段,公司合并这种层次较高的市场经济现象便因公司合并的不发达,使诸多问题不便于预测,以致立法呈现较大的抽象性和原则性,立法的空白亦难免。我国传统计划经济体制下的国营企业、集体企业因传统的资源配置机制根本没有公司(或企业)合并的"实验地"。在市场经济条件下,又因企业产权改革问题构筑了与西方国家迥异的企业法人合并体制,因为产权问题涉及到终极所有权与法人财产权的实现与分离,不仅存在"有偿合并 "与"无偿合并"原则之争,也有吸收合并时产权归属的确定问题〔14〕。正因为如此,我国公司法只用了为数不多的几个条文对公司合并的主要问题作了简单规制,而西方国家公司法中诸多内容被省掉了,如债权人异议的具体制度、合并无效之诉及起诉的程度、因合并无效而引起的损害赔偿责任、合并无效的效力及合并无效与公司的权利义务归属、参与合并公司的股东持有异议之处理、合并后的财务处理等等。
勿庸置疑,公司法在我国社会主义立法史上尚无先例可循,况且经济体制改革正大幅度地深入,因而有关公司合并的规制之缺憾是有其客观现实基础的,但在今后市场经济机制逐渐成熟,公司合并不断滋长的过程中,需注意以下几个问题:1.通过公司法的实施细则来补充有关公司合并的法律空白,并对现有条文过于抽象和原则化的条文予以明晰。在立法条件成熟时,再通过公司法的修订来完善。2.随着市场经济及其法制的日趋成熟,公司合并的立法应以"资源的优化配置"和"效率优先",为根本取向,这就要立法内容上逐渐摒弃现有立法过于虑及公司秩序及交易安全的倾向。除对于国家有必要进行垄断经营的公司(企业)之合并附上特别的批准程序外,一般不应增设限制性程序。参与合并公司的种类也不必要限制。这是现代公司法制的一种基本走势。3.公司合并绝非仅公司法的规制便能彻底解决,尚需有关的配套法完善。如股份有限公司间的合并,倘没有配套的证券法、证券交易法则很难以效益最大化的途径实现合并,而我国证券立法极不完善,亟待改进。与公司合并相关联的反垄断法在我国也是一片空白。此外,公司合并中有关财产的重新组合的税制问题亦是税法不可回避的。公司合并既可能是财产的直接转移而重组,也有可能以证券为中介实现财产重组,这两者都不能简单地等同于普通财产的转移(所得)及证券交易的税收问题,该财产变化的税收问题独具特色,有待立法解决。4.要真正使公司合并成为资源优化配置的有效的途径,还需要把公司合并的法制与我国产权的现实结合起来,因此笔者认为在深化产权改革和完善产权交易机制的同时,需要国家制定一些规制因公司合并而引起产权重组、产权主体变更的一些具体规则,以使公司合并在面临产权问题困扰时有明确的规则为依据。
注释:
〔1〕〔4〕漆多俊:《中国公司法教程》, 四川人民出版社1994年版,第70页。
〔2〕〔3〕〔5〕参见卞耀武主编:《当代外国公司法》, 法律出版社1995年版。
〔6〕法国《商事公司法》规定:"债权人提出的异议, 不具有禁止进行合并的效力。"(第381条)
〔7〕日本《商法典》规定的期限为"不得多于一月", "债权人在前项期间未提出异议时,视为承认合并"(第100条)。
〔8〕江平主编:《法人制度论》,中国政法大学出版社1994 年版,第142页。
〔9〕江平主编:《新编公司法教程》,法律出版社1994年, 第85-86页。
〔10〕日本《商法典》第103条规定:"合并后存续的公司, 或因合并而设立的公司,继承因合并而消灭的公司的权利义务。"台湾地区公司法第75条及我国公司法亦有类似规定。〔11〕王晓晔:《联邦德国对企业合并的控制》, 《法学研究》1990年第3期。
〔12〕〔13〕吴炯主编:《反不正当竞争法答问》,中国经济出版社1994年版,第222、162页
〔14 〕参见罗德银:《企业兼并的法律思考》, 《现代法学》1992年第2期。
2008-04-02 来源:互联网 作者:佚名
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