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论酌定不起诉的存在合理性及其完善

2008-03-27 来源:互联网 作者:佚名
内容提要:一、 不起诉制度概述 不起诉,是指人民检察院对公安机关侦查终结移送起诉的案件和自行侦查终结的案件进 行审查后,认为犯罪嫌疑人行为不符合起诉条件,而依法作出的不将犯罪嫌疑人提交人民法院进行审判,追究刑事责
一、 不起诉制度概述
  不起诉,是指人民检察院对公安机关侦查终结移送起诉的案件和自行侦查终结的案件进 行审查后,认为犯罪嫌疑人行为不符合起诉条件,而依法作出的不将犯罪嫌疑人提交人民法院进行审判,追究刑事责任的一种处理决定。我国1996年修改刑事诉 讼法对不起诉制度做了重大修订,即废除了不合理的免于起诉制度,扩大了不起诉的范围,使我国刑事诉讼中不起诉制度更加民主、科学,更有利于司法领域中的人 权保障。
  我国现行刑事诉讼法关于不起诉制度的规定有第142条:“”及第140条:“”。据此,我国的不起诉决定分为三种情形:(1)法定不起诉;(2)酌定不起诉;(3)证据不足不起诉。在此我仅就酌定不起诉发表自己的点滴看法。
  二、 酌定不起诉的基本内容及其适用
  酌定不起诉,又称相对不起诉或裁量不起诉,是检察官根据起诉便宜主义对自己拥有的诉权的舍弃而决定不起诉。我国现行的酌定不起诉的法律依据是刑事诉讼法第142条第2款规定:“”这条法律规定决定了酌定不起诉的适用条件如下:
   条件其一:犯罪情节轻微,这是酌定不起诉适用的前提条件。至于何为犯罪情节轻微,我国的刑事诉讼法和刑法对此均无规定,实践中要由公安、司法机关就罪行 的具体情节,包括犯罪动机、目的、手段、时间、地点、犯罪对象、后果及社会危害程度等因素加以综合考虑。不过实践中我们应当区别“犯罪情节轻微”与“情节 显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”和“犯罪情节较轻”三者之间的区别。对于“犯罪情节较轻”应当定罪处罚,而“犯罪情节轻微”虽构成犯罪但可以不起诉及 不作刑事处罚,“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”则更谈不上定罪处罚了。实践中,我们只有正确把握三者的界限才能够准确适用酌定不起诉。
  条件其二:依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚,这是酌定不起诉的必要条件。这一条件分为两种情形:
   第一种情形是“依照刑法规定不需要判处刑罚”,这主要是指《刑法》第37条规定的“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚”。这一情形的 具体适用主要是根据司法实践中的酌定情节而定,即通过全面衡量犯罪性质、主观条件、客观危害并结合处罚的社会效果来综合考虑是否需要对犯罪课处刑罚。
   第二种情形是“依照刑法规定免除刑罚”,这主要是指我国刑法规定的各种法定的应当或可以免除处罚的情况。这种“免除处罚”在刑法条文中都有明确规定,归 纳起来主要有下面几类:(1)在中华人民共和国领域外犯罪,依照刑法应当负刑事责任,但在国外已受过刑事处罚的;(2)又聋又哑的人或盲人犯罪的;(3) 防卫过当或紧急避险过当的;(4)犯罪预备、犯罪中止的;(5)从犯、胁从犯;(6)犯罪后自首、犯罪情节较轻或者虽然罪重但有立功表现的;(7)其他 《刑法》条文规定可以免除处罚的,如第351条第2款、第383条第1款、第390条第2款、第392条第2款等。①
  这里需要注意的是酌定不起诉在适用的过程中前提条件“犯罪情节轻微”是必须具备的,其必要条件的两种情况只要符合其中一种即可,而不需要两种情形都具备。
  三、 酌定不起诉制度的理论基础
  酌定不起诉作为不起诉制度的一种形式,理论界对其一直非议颇多,但酌定不起诉的产生和存在自有其诸多合理性,下面我们从五个方面来分析一下酌定不起诉的法理基础。
  (一) 完整的公诉制度的组成部分
  不起诉权是刑事公诉权是基本组成部分。公诉权从理论上可分为积极的公诉权和消极的公诉权。不起诉即表现为消极的公诉权,因此,完整的公诉制度即不容质疑地包含不起诉制度。而不起诉制度的三种形式,可以说只有酌定不起诉才真正能体现不起诉制度的价值所在。
这是因为法律上的权利可以行使,也应能舍弃,如果一项权利只能行使,而不能对其斟酌处置,那么与其称之为权利,倒不如称之为义务更为合适。所以从此角度来说,如果我们要建立完整的现代公诉制度,不起诉制度特别是酌定不起诉的存在是其生命之所在。
  (二) 非犯罪化与轻刑化的刑事政策
    伴随人类社会由野蛮走向文明,司法也逐渐走上文明的道路。从原始社会的“以牙还牙,以眼换眼”的复仇到后来私诉的产生和各种酷刑,然后发展到现代的公诉取 代私诉及禁止酷刑和死刑的废除,刑罚从原始的无序和残酷走向有序和文明,从单纯的报应论转向了预防论或者说转向报应与预防的统一。因此,现代社会在犯罪与 刑罚的问题上,人们不仅注重对犯罪的惩罚,也更看重对犯罪的预防和改造的社会效果。我国著名的刑法学家陈兴良说:“刑法是一种不得已的恶,用之得当,个人 与社会两受大益;用之不当,个人与社会两受大害。因此,对于刑法之可能的扩张和滥用,必须保持足够的警惕。不得已的恶只能不得已而用,此乃用刑之道。”因 此,他提出刑法之谦抑性的理论,认为“谦抑性是指立法者应当力求以最小的支出--少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)获取最大的社会效益--有效地 预防和控制犯罪”。中国古代有“严刑峻法”的思想,但历史证明这种以暴易暴的用刑之道是不利于社会的长治久安。而相反的“慎罚”思想和赦免制度则具有更为 深远的影响,有利于轻罪的人改造自新和社会的长远稳定。
  (三) 刑罚预防目的的需要
  “刑罚并非国家之本能反应,而系国家有目的性 之作为,国家行使刑事追诉权,应作目的性之考虑。”野蛮的初民社会采用复仇的方式作为对犯罪的一种报复,这种“用复仇的形式来对付犯罪的那种法,只是自在 的法,它是不合乎法的形式的,即它的实存是不合乎正义的。”而“复仇由于它是特殊意志的肯定行为,所以是一种新的侵害。作为这种矛盾,它陷于无限进程,世 代相传以至无穷。”因此,由复仇到统一的刑罚确是一种文明的进步,然而刑罚的适用其最终目的如果只停留在对犯罪的惩罚这一目的上,其仍然脱离不了复仇的影 子。从某种意义上只不过这种复仇的行使由个人转向国家而已。然而由国家代替个人行使刑罚权,虽然避免了罪犯和被害人之间这种复仇的无限过程,但是却可能导 致了罪犯和整个社会的对抗以至复仇的无限性。因此,刑罚的设置和行使首先应考虑其应达到对罪犯再犯罪的特殊预防目的,同时也会起到威慑社会的一般预防作 用。
  相对于起诉法定主义而言,起诉便宜主义特别是酌定不起诉更有利于实现刑罚的特殊预防目的。刑罚的制定从社会整体出发,以某种犯罪的一般危 害性为基础,但是现实社会犯罪性质的复杂,犯罪的形态千姿百态,犯罪个人情况千变万化,各个不同。因此要实现惩罚的公正性,就必须根据个案的不同情况,斟 酌考虑具体是否有必要起诉、审判、直至适用刑罚,以便实现真正的惩罚的实际的公正性,而并非单一的形式化的公正性。这种结合个案情况而决相适应的惩罚,无 疑是有助于实现刑罚的特殊预防目的。正是基于这种考虑,许多国家便在起诉阶段赋予了代表国家的公诉人斟酌行使自己公诉权,其中较有代表性的有日本的起诉犹 豫制度。日本《刑事诉讼法》第248条规定;“根据犯人的性格、年龄及景遇、犯罪的轻重及情况与犯罪后的情况,没有必要追诉的,可以不提起公诉。”这一对 硬性的法律一种变通的规定,毫无疑义无论对于国家预防犯罪、减少犯罪以及快速有效地打击犯罪还是对于犯人改过自新、复归上、消除其可能产生对抗社会的心 理、提高刑罚的社会效果来说,都具有极为重要的意义。
  因此,从实现刑罚的预防目的来说,酌定不起诉制度的存在必要性是毋庸质疑的。
  (四) 权衡公共利益后的选择
   经过漫长的犯罪和刑罚的历史之后,人们逐渐认识到犯罪不仅仅是对被害人造成了伤害,其还破坏了原来的社会秩序和社会稳定,因此,对犯罪的起诉权由最初私 人拥有而转为国家专有或国家和私人共同拥有。私人拥有起诉权,其是否行使,主要根据是被害方对自己利益的权衡;国家拥有的起诉权是否行使,其依据不仅是要 考虑被害方的利益,还要权衡其是否有利于整个社会。因此国家作为诉讼主体,它在决定起诉时,要考虑追究犯罪责任和保护被害方权利,但有时更要考虑起诉判刑 后是否更有利于恢复社会秩序,是否从根本上有利于实现社会的长治久安,是否更有利于社会利益的实现。
  因此,公共利益是公正之外司法、立法所要 考虑的另一价值目标,其理应成为现代公诉制度中起诉权是否行使的主要依据之一,这已在许多国家的司法制度成为事实。英国检察官在决定是否起诉时,要求进行 两方面的检验,即证据检验和公众利益检验。英国1983年《刑事案件起诉规则》中引用1951年总检察长肖克罗斯勋爵在下议院辩论中的一段话:“有犯罪就 必须起诉,这从来就不是我们国家的方针,我希望今后也会是。在指导检察长工作的最初规则中就已规定‘只有当罪行和犯罪时的情形具有这样一个特点--该案件 的起诉符合公共利益的,他才应该起诉’。公共利益是我们应当考虑的首要问题。”香港特区规定的检察官评估公共利益时主要考虑的因素包括:有什么与罪行相关 的情况;罪行严重到什么程度;罪行有什么实际影响;有什么可以减轻罪行的情况;犯罪嫌疑人的态度如何;提出刑事检控的决定对其他人会有什么影响;如果裁判 有罪,法庭会如何严肃看待该罪行,以及与罪行的严重性和法庭相当可能判处的刑罚相比,检控的后果是否不成比例。香港的刑事诉讼法还规定下列情况非有特殊情 况可以不提出法律程序:(1)可能判处象征式的刑罚;(2)青年人、老年人及体弱的人;(3)经历长时间后才能审理;(4)精神紊乱的人;(5)边缘被告 人。
  在我国的起诉制度中引进公共利益原则作为是否起诉考虑的因素之一应当是非常必要的。因为在不违背抑或基本不违背公平和正义的情况下,考虑 公共利益而决定不起诉,从而使刑事诉讼达到基本合理,这可以说是一种明智而又无奈的举措,毕竟任何制度都无法达到尽善尽美的地步。所以说,酌定不起诉是在 公正和公共利益之间权衡后的选择,这种选择总体上说是基本合理的。
  (五) 权衡公正和效率价值的选择
  刑事诉讼价值的多元性如今早 被人们充分认识,公正固然是司法永恒的主题,是人们所追求的主要价值目标,但姗姗来迟的公正绝非是人们所追求的真正的公正。正如波斯纳在其代表作《法律的 经济分析》一书中指出:“公正在法律中的第二个意义是指效率。在很多的例子中,我们可以看到,人民形容不经审判而定罪,无合理的报酬而取走财产或不能请求 疏忽的机车骑车对被害人给予损害赔偿是不公正,在这些事例中,这些行为的最好解释是浪费资源。尽管不当得利原则可以从效率的概念导出,稍微思考,即可得到 在资源稀少的世界,浪费是不道德的结论。”这段话揭示了效率与公正的某些竞合之处。
  效率与公正的关系表现为二者相互包含,相互依存,公正获取 与分配是在具有一定效率的前提下实现的,效率是以最佳的方式来最大程度地满足这一既定的目标,同时效率又是评价公正的一种尺度。较之具有鲜明的阶段性、时 代性的公正而言,效率则并无显著的阶级性、时代性,更具有全人类性,其绝对价值的成分更高。因此在我国社会主义初级阶段,市场经济体制不完善,司法资源严 重不足的现实情况下,选择效率作为首要的价值目标,并以相对合理的司法公正来争取整个社会诉讼效率价值目标的最大实现乃是社会发展的必然选择。国内外的刑 事诉讼中的简易程序的设置,辩诉交易制度和不起诉制度的确定正是基于这种理念。这也反映出了诉讼效率的价值观已为人们所重视并在立法和司法中体现出来。
  不起诉制度中的酌定不起诉正是伴随着时代的呼声应运而生,它在实现诉讼效率价值目标上有着重要意义。酌定不起诉的恰当合理地运用为节约司法资源、消化积案、及时实现国家的刑罚权从而达到整个社会的真正意义上的司法公正起着积极的作用。
  四、 酌定不起诉在我国的运用及其完善
  我国1996年修改后的《刑事诉讼法》废除了原先不合理的免予起诉,同时在吸收其合理因素后确定了酌定不起诉制度。酌定不起诉制度确立后法学界也是对其褒贬不一,各执一辞,具体如何评估我们必须回到实践中从其运用的情况去考察。
  (一) 酌定不起诉的运用及其存在的问题
   有统计资料显示,1998年全国检察机关审查起诉部门共受理公安等侦查机关移送审查起诉的案件444192件,涉案犯罪嫌疑人668698人;共受理检 察机关侦查部门移送审查起诉的案件32539件38809人。经审查决定提起公诉403145件584763人,决定不起诉15193人。其中法定不起诉 2554人,酌定不起诉9244人,证据不足不起诉3395人。中国检察机关对刑事案件不起诉的比例与德国等国家相比,显然非常低。1998年不起诉人数 占审结总人数的2.5%,其中酌定不起诉人数只占审结总人数的1.5%。而在德国,检察官审查起诉的案件,每年起诉的约占35%,不起诉的占50%,免诉 的占10%,另有5%作其他处理。在荷兰,每年大约有60%的犯罪案件都由检察官作不起诉处理。究其原因,主要是与德国等国家相比,在中国进入刑事诉讼程 序的案件基本上是性质较为严重、危害较大的案件,轻微案件基本上由行政执法机关处理,并不由检察机关管辖。除此之外,在这里我们尚需探讨其他几个方面的原 因:
第一、在审查起诉时,检察官的起诉裁量权范围较小。酌定不起诉适用的前提条件是“犯罪情节轻微”,这将检察官的不起诉裁量权限定在犯罪情节轻 微的案件上,对于犯罪情节较重的案件,就不得作出酌定不起诉。而根据我国《刑法》第37条规定,“不需要判处刑罚”的判断依据是“犯罪情节轻微”,尽管并 非“犯罪情节轻微”的案件一定都“不需要判处刑罚”,但可以看出刑法对“犯罪情节轻微”的定位已非常之低。将“犯罪情节轻微”作为“不需要判处刑罚”和 “免除刑罚”的共同条件,事实上将我国检察官的不起诉裁量权限定在了极小的范围之内。
  第二、酌定不起诉的适用标准具有相对不确定性。这首先表 现于“犯罪情节轻微”需要公安、司法机关综合考虑罪犯及犯罪的各种因素,然后区别于“情节显著轻微”和“犯罪情节较轻”。其次,“不需要判处刑罚”更是一 个自有裁量的过程,此时,检察机关应当像人民法院裁量刑罚一样,全面考虑各种因素进而作出合理的判断。至于“免除刑罚”,在刑法上通常是与“从轻”或“减 轻”并列规定,在适用上又分为“应当”和“可以”两种情形,因而仍然存在不容忽视的裁量因素。
  第三、实践中司法部门对检察官适用酌定不起诉的 控制非常严格。实践中,检察院在作出不起诉决定拟定时,须退回移送案件的机关或部门补充侦查。在此基础上办案人员、部门负责人、检察长均认为犯罪嫌疑人符 合酌定不起诉条件时,由检察长提请检察委员会讨论决定。如果意见存在分歧,必要时,由检察长提请上一级人民检察院的检察委员会审定。此外,对于人民检察院 立案侦查的案件,作出酌定不起诉和证据不足不起诉决定后,行使不起诉权的人民检察院的审查报告和不起诉决定书副本报送上级人民检察院备案。如果上级人民检 察院认为不起诉决定错误时,可以撤销不起诉决定并指令下级人民检察院提起公诉,下级人民检察院应当执行。此外,检察机关从保证公正司法和从严治检的需要出 发,还每年一次定期进行执法检查制度。这些为防止检察官滥用职权而对酌定不起诉权的诸多限制,严重阻碍了检察官不起诉权的运用。
第四、检察官不愿 提出酌定不起诉决定。实践中检察官多半不愿提出酌定不起诉决定,这其中原因主要有四方面。首先由于对酌定不起诉的严格限制,使得酌定不起诉在适用手续相当 复杂;其次,酌定不起诉的适用条件不明确,使得对同一案件是否应作出酌定不起诉各人看法有所不同。因此检察官作出酌定不起诉后,在以后可能被认为是错误 的,并由此可能被追究责任;再次,在有些案件中,检察官作出酌定不起诉可能在社会受到非议,不能被大众所理解,从而在社会中造成不良影响,这会对他们造成 很大压力;最后,检察官的素质和司法理念也是他们不愿适用酌定不起诉的原因之一。由于我国检察官的素质不高,他们普遍把自己置于同罪犯绝对对立的位置,打 击罪犯被他们认为是自己的唯一任务。因此,一旦接到移送审查起诉的案件,他们便会想法设法把案件送到法院,直至定罪惩罚他们便才感觉合情合理、事如人愿, 也认为自己这才算是尽职尽责。
  (二)酌定不起诉制度的完善方向
  为了有效控制犯罪,维护社会的长期稳定,提高诉讼效率,保护公民合法权益,我们应在批判吸收的基础上,借鉴国外的有益经验,进一步完善我国的不起诉制度,特别是酌定不起诉制度,以使其这我国的法治进程中发挥更大作用。在此简要介绍一下酌定不起诉的完善方向:
完 善措施之一:适当放宽酌定不起诉的条件。前文已说过酌定不起诉必须同时具备两个条件,检察院才可以作出不起诉处理。法律规定的近乎苛刻的适用条件,不能充 分发挥酌定不起诉应有的作用。因此,立法应当放宽酌定不起诉的适用条件,应当突破“犯罪情节轻微”的界限,只要“犯罪情节较轻”而又符合刑法规定的免除处 罚的情形,即可适用酌定不起诉。具体何谓“犯罪情节较轻”,可依刑法规定的法定最高刑期而定。
  完善措施之二:可借鉴国外的不起诉公共利益原 则,并可考虑补充对特殊群体如未成年人、老年人、残疾人的酌定不起诉的规定,以扩大酌定不起诉的适用范围。在世界许多国家中,公共利益原则都在不起诉制度 中被确定下来,我国的酌定不起诉制度在这方面尚是空白,在此问题上我们可以借鉴国外的成功经验特别是我国香港地区的公共利益原则,以完善酌定不起诉制度。 何谓“公共利益”,结合我国实际情况,具体指以下几方面:
  (1)国家安全、国防、外交和其他国家政治需要的考虑;(2)出于社会效果和民意趋向的考虑;(3)出于预防犯罪,维护社会治安效果的考虑;(4)符合被害人的意愿和要求。
   对于未成年人、老年人、残疾人考虑他们的智力、体力、心理的特殊情况及残疾人的生理缺陷,对这些特殊群体可作如下放宽条件的规定:(1)犯罪情节轻微 的,本人认罪悔罪,可以作不起诉的处理;    (2)犯罪情节较重,但具有刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的情节,本人认罪悔罪,取得被害人谅解的, 可以作不起诉处理。
  完善措施之三:简化不起诉的工作程序,并且对有被害人的案件,决定不起诉应征求被害方同意。因现行法律对不起诉适用的程序 严格限制,导致检察官不愿提起酌定不起诉意见。因此在适用酌定不起诉可规定由检察官提出,征求被害人同意,报检察长审批即可。之所以主张不起诉应征求被害 人意见其原因是,在我国民众的历史传统观念中,犯罪主要侵犯的不是社会秩序,而是被害人的利益。在众多有受害人的案件中,案件如何处理,总是倍受被害人关 注。如果检察官不征求被害人意见而作出不起诉决定,在多数情况下这可能使被害人认为是对自己新的侵害,因而导致他们因对不起诉不满而申诉。


  完 善措施之四:建立合理的制约机制。我们知道一项制度如果制约机制不够健全,则容易导致某种权力的滥用,相反,如果制约机制过于复杂,又会导致权力不能充分 合理运行,从而会降低该制度的社会作用。因而针对目前酌定不起诉制度实际运行中所出现的一方面有权力滥用的情况,另一方面又有权力不用的大量情况,改变目 前的制约机制是很有必要的。
  如何建立完善的不起诉制约机制,我认为这应考虑谁关心酌定不起诉权力的运用,酌定不起诉权力是否运用会触动何方利 益。我们知道犯罪会侵犯两方面的利益,即国家和被害人,而是否起诉也会涉及被告人的切身利益,因此在酌定不起诉权是否运用的过程中会涉及三方利益,此即国 家、被害人、被告人。我们要建立科学合理的制约机制即应从这三方利益相关者入手。
  首先从被害方而言,在上文已探讨过检察官作出酌定不起诉应征求被害人意见,这时被害人即可对不起诉进行监督,因而不必再增设其他的被害人制约机制。
   其次从国家的角度而言,检察院是代表国家行使对犯罪追究的国家机关,具体是由检察官决定是否对犯罪提起公诉。因此应建立制约检察官滥用不起诉权力的机 制,以防止国家利益受到犯罪侵害后,对犯罪本应起诉,但由于检察官放弃公诉权,从而使国家的刑罚权无法施行。其具体作法是加强检察委员会对不起诉的监督制 约力量,对于检察官提出申请,报检察长批准即可的酌定不起诉,检察委员会认为不合适而提出纠正意见的,检察人员应当执行。这是酌定不起诉的内部监督机制。
   再次从被告人的角度而言,酌定不起诉的适用虽然大多数情况下是对其有利的,但由于酌定不起诉的前提是认定被告有罪,而检察官决定不起诉后,被不起诉人即 意味着失去了在一审和上诉中申辩和被判决自己无罪的机会,直至获得公安、司法机关相应的错误追究的补偿。因此应在立法中规定被不起诉人可向作出不起诉决定 的检察院或其上一级检察院申诉。
  通过这三方的制约机制,酌定不起诉应会在科学合理的监督在健康地运用,发挥其应有的作用。
  对于酌 定不起诉制度,除了以上的完善措施之外,要使酌定不起诉权被合理运用,提高检察官的法律素养,转变他们的司法观念也是当务之急。一方面要使他们充分认识到 自己手中掌握的国家公诉权的神圣性,对那些真正有罪而又应追究刑事责任的罪犯,即应毫无例外地以合法方式将他们推上法庭,使其受到公正的审判和应有的惩 罚;另一方面检察官也应意识到自己是在代表国家追诉犯罪,自己不仅应充当公诉人的角色,应应肩负辩护人的职责,不仅应发现揭露犯罪,也应保护被告人的合法 权益,注意到其无罪的证据。为了保护被告人的合法权利,在应适用酌定不起诉时即应毫无顾忌,以使不起诉制度真正发挥其应有的社会作用,落实国家的刑事政 策。



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