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违约责任与履约抗辩

2008-03-25 来源:互联网 作者:佚名
内容提要:第九届全国人民代表大会第二次会议上通过的《中华人民共和国合同法》第60条规定,依法成立的合同,当事人应当按照约定全面履行自己的义务,而这种自觉全面履行合同义务,往往是以违约责任的强制力为后盾的,一旦违

  第九届全国人民代表大会第二次会议上通过的《中华人民共和国合同法》第60条规定,依法成立的合同,“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”,而这种自觉全面履行合同义务,往往是以违约责任的强制力为后盾的,一旦违约,依法就应承担民事责任。违约责任是合同法的核心内容,是保证交易安全的重要法律制度。

  一、违约责任的性质

  违约责任,是指合同当事人不履行或不适当履行合同约定或法定义务,所应承担的损害赔偿、支付违约金、解除合同等民事责任。其主要特征:1.违约责任的性质是一种民事责任,不是行政责任,更不是刑事责任。2.违约责任是在合同依法成立之后,履行合同过程中的民事责任,而不是签订合同之前和签订合同过程中所产生的缔约过失责任。缔约过失责任是一种先契约责任,而不是契约的违约责任。3.违约责任的产生基于合同一方或双方不履行或不适当履行合同义务的事实,第三人的行为不构成合同双方当事人的违约责任。4.违约责任是一种财产责任,不能对违约人的人身进行伤害。

  违约责任的性质,学术界、司法界素有争议,主要有三种意见。一种意见认为,违约责任是一种补偿责任,违约方所支付的违约金、赔偿金之和,只能相当于受害方造成的实际损失。我国《合同法》草案三次审议稿采用了这一观点,草案第115条二款规定“约定的违约金, 视为违约的损失赔偿”,原《涉外经济合同法》第20条二款也作出类似的规定。第二种意见认为违约金是对违约行为的一种法律制裁,具有惩罚性,违约方所支付的违约金,可以高于对方造成的实际损失,强制违约方付出较大的代价,以教育和促使当事人自觉履行合同。第三种意见认为,违约责任既具有补偿性,又有惩罚性,以补偿性为主。笔者同意第三种意见,其理由:

  1.从违约责任的内在要求看,违约责任是一种违约行为的法律后果,其要求违约方承担守约方因合同不能履行而造成的损失。这种损失一般是可以预见和计算的,但也不排除尚有不能确定的利益损失,包括可能得到的利益损失,这部分不确定的利益损失的赔偿,从某种意义上说带有惩罚性。

  2.从违约责任的立法目的看,是为了维护合同的严肃性,维护市场经济秩序。违约行为的客观后果往往会给对方造成实际损失,但有些违约行为不一定就有实际的损害后果,特别是预期违约行为所造成的实际损失会很少,甚至为零,对这种违约行为如果按照补偿性的观点,就可不承担责任,这显然不妥,既达不到“特殊预防”的目的,更不能起到“一般预防”的作用。

  3.从当事人的意思表示看,双方在签订合同时都希望对方能按约履行合同,使其从中得到预期的效益,同时双方也都表明,一旦违约愿意受到惩罚,包括弥补对方的损失,在约定违约金数额时均有过磋商,即使未言明,也是心照不宣的,故违约责任给予一定的惩罚并不违背当事人的意愿。

  4.从社会效果看,如果将违约责任仅限于补偿性,一旦发生纠纷诉至法院或仲裁机关,将化很多时间去弄清一方的实际损失,而有些违约确难以查清其造成的损失。如果认为违约金具有一定的惩罚性,就无需拘泥一些细小的问题,就可根据当事人的约定及时作出裁决,只是当约定违约金过高过低时才予以变更,这样有利纠纷的解决,也可减少举证、质证的麻烦,符合诉讼经济原则。正如意大利民法第1382条规定的“适用违约金条款时无需对损害进行举证。”

  5.从我国的现行法律规定看,原《经济合同法》和《担保法》、《合同法》均有定金制度的规定,如果收取定金的一方违约需加倍返还定金,这加倍显然是一种罚则,而不是支付定金当事人的实际损失。虽然定金是一种担保方式,不能等同于违约责任,但这“双倍定金”无疑也是违约的法律后果,从某种意见上说也是一种违约责任。

  6.从国际惯例看,根据《国际商事合同通则》的规定,违约责任也带有惩罚性,而不仅仅是补偿性,如通则第7、4、13条规定“(1 )如果合同规定不履行方当事人应支付受损害方当事人一笔约定的金额,则受损害方当事人有权获得该笔金额,而不管其实际损失如何。(2 )但是,如果约定金额大大超过因不履行以及其他情况造成的损害,则可将该约定金额减少至一个合理的数目,而不考虑任何与此相反的约定”。这里法条关于“不管其实际损害如何”和“大大超过”才可减少的规定已足以说明违约责任不仅是补偿性,而且带有惩罚性。从《美国统一商法典》的修订情况看,也趋向只要违约,不管是否有实际损失,就应支付违约金。这次通过的合同法采纳了这一观点,第114 条明确规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约的情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。将原草案115条二款“约定的违约金,视为违约的损失赔偿”一句删去, 确认了违约责任的性质以补偿性为主,兼有惩罚性。这样的规定是科学的,也是可行的。

  二、违约责任的形态

  根据合同法第107条、108条规定,违约责任的形态可分为不履行合同义务、不适当履行合同义务、预期违约三种。前二种形态在《民法通则》第111条和原《经济合同法》第29条、《涉外经济合同法》第18 条均有相同的规定,关于第三种形态是多年来争论较大,实践中屡有发生,而一直未被承认的违约形态,这次在合同法中予以确认,不能不说是立法上的一大进步。

  1.不履行合同义务,是指当事人在合同履行期限到来之后,债务人无正当理由拒不履行合同义务。包括不履行金钱债务和不履行非金钱债务,债务人不履行合同义务既可以是明示,即明确表示不履行义务。也可以默示方式, 即用自己的行为表示不履行合同义务。 根据合同法第107条、110条规定,对不履行合同义务的违约行为,是采取实际履行的原则。所谓实际履行原则,“是指除法律和合同另有规定或者客观上已不可能履行的情况以外,当事人应按合同规定的标的履行义务,不能用其他标的代替约定的标的;一方违约时,也不能用偿付违约金、赔偿金的方式代替履约,对方要求继续履行合同的,仍应继续履行”(注:刘文华:《经济合同法》,中央广播电视大学出版社1993年版,第107页。)。实际履行原则同时约束合同双方当事人,双方都负有必须实际履行合同的义务,禁止单方变更,但是一方违约时,只有守约一方才享有变更和解除合同的权利。合同法第110 条对非金钱债务的实际履行作出了三项例外规定,一是法律上或者事实上不能履行的,即如果因违约方的违约使合同丧失了履行的可能性或者履行已成没有意义和必要的,可不采取实际履行;二是债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高的,即义务人作出实际履行利益极不相称,不平衡,失去经济效益的,可不采取实际履行;三是债权人在合理期限内未请求履行的,因为是否请求实际履行是债权人享有的一项权利,债权人有权决定采取什么补救方式,如果债权人不选择实际履行的,就可采取其他方式。

  2.不适当履行合同义务,是指债务人履行义务不符合约定的标的、数量、质量等。我国合同法规定,合同履行原则为适当履行原则。它是指当事人必须按照合同约定的标的、数量、质量、价款、期限、地点、方式,由合格的主体全面正确地履行合同义务。不适当履行合同义务,又称不完全履行合同。 合同法针对实践中质量纠纷较多的情况, 在第111 条中专门对质量不符约定的补救措施作了明确规定:一是违约责任没有约定或者约定不明确的,当事人可以协议补充;二是不能达成协议的,可按照合同有关条款,即订立合同的本意,或者按交易习惯确定;三是上述措施仍不能解决的,受损害方根据标的性质及损失大小,可以合理选择请求修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬。这里法条规定的是“选择请求”,这种选择性请求并无顺序限制,当事人或司法实践中可根据具体情况进行选择。

  3.预期违约,是指在合同依法成立后履行期限到来之前一方当事人明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务的违约行为。它最早起源于英国1853年的霍切斯特诉戴。纳。陶尔案。这是一项避免和减少守约当事人因履行合同而遭受损失,有利于保护受害人(守约人)合法权益的法律制度。如美国著名合同法学者柯宾指出,针对预期违约提起诉讼是合理的。因为预期违约人的违约降低了对方享有的合同权利的价值,因此给对方造成了损害(注:转引自王利明《违约责任论》,中国政法大学出版社1996年版,第135页。)。 所以世界上不少国家均采用了这一制度。如美国统一商法典第2-610条规定“一方当事人表示拒不履行尚未到期原合同义务,而这种毁约表示对于另一方而言会发生重大合同损害,受害方可以:(1)在商业合理时间内等待毁约方履约;或(2)即使他已告知毁约方他将等待其履约,催其撤回毁约表示,他仍然可以根据第2-703条或2-711条的规定请求违约救济;(3 )在上述任何一种情况下,停止自己的履行或根据本法对卖方权利的规定,不顾对方毁约确定合同货物,或根据第2-704条对未制成的货物作救助”。

  我国现行的民法通则和原来的经济合同法、涉外经济合同法均未确立这一制度,致使不少预期违约行为未能依法受到追究,一些守约的受害方不能依法得到救助。这次通过的合同法才正式确认了这一制度。合同法第108 条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。它具有以下特征:(1)违约行为发生在合同依法成立之后, 履行期限届满之前,这种违约是一种不能履约的危险,而不是实际违约。如果违约方在履行期限届满之后所作的不履约表示,那就是一种实际违约,而不是预期违约。( 2)预期违约所侵害的客体是对方所期待得到的利益,而一般不是现实存在的利益损害。但有时也会使对方当事人基于对合同的信赖而作履行合同准备所化费用遭受损失。(3 )预期违约必须是有效合同,无效合同不存在预期违约问题。那么可撤销合同是否也有预期违约的问题,实践中有两种意见:一种意见认为可撤销合同在撤销之后,自始就无效,故也不存在预期违约。另一种意见认为可撤销合同只有在撤销之后才无效,在撤销之前是有效的,如一方当事人明确表示不履行合同,应该视为预期违约。笔者认为对可撤销合同应作具体分析,如一方主张对方预期违约,请求追究违约责任时,对方反主张撤销合同,后经仲裁或诉讼,合同被撤销的,当然也就不存在预期违约。反之,一方当事人主张预期违约,另一方并未主张撤销合同,那么就应承认预期违约的存在。因为可撤销合同在撤销之前其效力是相对确定的,对双方当事人仍有约束力,只是在撤销之后才自始无效,这里关键取决于合同当事人,撤销权是当事人的一种权利,他可以主张,也可以放弃,且行使撤销权有法定时间规定,合同法第75条规定“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。”合同法第55条规定“具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权”,该撤销权消灭。如果双方当事人都没有主张行使撤销权,说明其都承认合同的效力,那就应受合同的约束,当然存在预期违约的问题。(4)一方主张对方预期违约,请求追究违约责任时间是在合同履行期届满之前,并由其承担举证责任。(5)预期违约是一种客观标准, 而不是主观臆断,必须是一方明确表示,即明示预期违约,或自己行为明确表明,即默示预期违约。

  所谓明示预期违约,是指一方当事人在合同有效成立后合同履行期限届满之前,明确告诉对方表示不履行合同义务。这种“表示”必须是:①明确、肯定,不能摸棱两可;②直接向对方当事人,而不能向第三人或由第三人转告;③出于当事人本人所为,而不是由第三人所为;④不属法定的抗辩理由,不是合同法第66条、第67条、第68条所规定的几种情况,如果有法定的抗辩事由就不是预期违约,而是依法行使权利。所谓默示预期违约,是指一方当事人在合同有效成立之后合同履行期限届满之前,以自己的行为表明不履行合同义务。这里的“表明”:①包括作为的和不作为的,如当事人明知交货期已临近,却将机器设备转让等,但对不作为预期违约的认定应十分慎重,不能主观臆断,滥用权利。②不履行合同包括有能力不履行和无履行能力的不能履行,即履行能力有严重缺陷。如:A、经营状况、经济状况极差,无力履行合同;B、商业信誉危机,与签订合同时的状况反差极大;C、负债累累, 资不抵债,或转移财产;D、无任何履约合同的准备和行动等等。 ③要有确切的证据,举证责任在主张权利一方。

  三、违约责任的构成与归责

  违约责任的构成要件在理论界历来存有争议,主要有三种观点:一是两要件说,即合同必须是依法成立的有效合同,一方或双方当事人有实际存在的违约行为;二是三要件说,即必须是有效合同,当事人有违约行为,当事人主观上有过错,如有不可归责当事人的原因不构成违约;三是四要件说,即除上述三要件外加上损害事实与违约行为之间有因果关系,争论焦点在于当事人主观上是否必须有过错。这次通过的合同法第107 条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。这里法条并未将当事人有过错作为违约责任的构成要件。对比原经济合同法第29条“由于当事人一方的过错,造成经济合同不能履行或者不能完全履行,由有过错的一方承担违约责任;如属双方的过错,根据实际情况,由双方分别承担各自应负的违约责任”的规定,显而易见二者有以下几点区别:①违约责任的归责原则不同,合同法未规定违约人必须有过错,坚持了严格责任原则,而经济合同法规定违约人必须有过错才承担责任,坚持了过错责任原则。②承担违约责任方式不同,合同法将继续履行或者采取补救措施、承担赔偿责任等违约责任是并列适用,中间用的“或者”两字,强调了实际履行原则,而经济合同法只是笼统地规定承担违约责任,未强调实际履行原则。③不适当履行的表述不同,合同法表述为“履行合同义务不符合约定的”,这包括的范围较广,实践中比较好操作,而经济合同法表述为“不完全履行”,较难理解和把握。

  这次通过的合同法,在违约责任上坚持了严格责任原则,这既适应了市场经济的发展,也可以增强人们的社会责任感,强化人们的公益心,减少社会损失。市场经济从某种意义上说就是契约经济,契约是推动社会发展进步的工具,它契合了市场经济的本质要求,反映并加强了市场竞争。严肃合同的效力,有利于促进经济的发展,也更符合公平原则。如果一味坚持过错原则,使那些因不可归责于当事人的原因而遭到损害的受害人不能得到相应的赔偿,也显然是有失公平的,因为虽然违约方无过错,但受害方更无过错。所谓严格责任原则,是指当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的,不论其主观上有无过错均应承担违约责任。它具有以下特征:①当事人有不履行或履行义务不符约定的事实;②不履约行为给对方造成或可能造成损害,二者之间具有因果关系;③不论违约方主观上是否有过错,均不影响违约责任的成立;④这种责任不因当事人的约定而成立,而是根据合同法的规定,是一种法定的民事责任。但根据我国合同法的有关规定在坚持严格责任的同时,对以下几种情况例外,仍按过错责任归责和分担。

  1.不可抗力的部分免责。合同法第117 条规定“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外,当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任”。从“迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任”的规定看,仍然坚持的是严格责任,因为不履约或履约不符合约定的事实是发生在不可抗力发生之前,应按照107条严格责任追究其违约责任, 但从“根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任”的规定,这免除的部分显然是根据过错来确定责任的。

  2.租赁合同的责任分担。合同法第231 条规定“因不可归责于承租人的事由,致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的,承租人可以请求减少租金或者不支付租金;因租赁物部分或者全部毁损、灭失,致使不能实现合同目的的,承租人可以解除合同”。法条在这里采取了过错责任原则,而不是坚持严格责任,也就是说租赁物毁损、灭失,承租人没有过错的,可以不承担违约责任;如果承租人有过错的,应按过错大小承担违约责任,当然这里也许还有一个侵权责任的竞合问题。

  3.旅客运输合同的责任分担。合同法第303 条规定“在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失的,承运人有过错的,承运人应当承担损害赔偿责任”。法条在这里也明确承运人的过错是承担损害赔偿责任的前提,全错全承担,部分错部分承担,只有没有过错才能免责。

  4.货物运输合同的责任分担。合同法第311 条规定“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任,但承运人证明货物的毁损、灭失是由于不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的,不承担损害赔偿责任”。这里法条首先肯定的是严格责任,也就是说运输过程中的货物毁损、灭失,由承运人承担,但由于不可抗力,货物本身的自然、合理损耗及当事人自己的过错造成的,就不承担责任,显然又是按照其主观过错归责和分担的。

  5.保管合同的责任分担。合同法第374条规定“保管期间, 因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的,保管人应当承担损害赔偿责任,但保管是无偿的,保管人证明自己没有重大过失的,不承担损害赔偿责任”。这里的“保管不善”和“重大过失”的规定就是坚持过错责任原则,保管人承担赔偿责任的前提是主观上有过错,如果保管人已尽到妥善保管的义务,保管物的毁损、灭失是因意外事件所致,保管人可免除或减轻赔偿责任。

  6.仓储合同的责任分担。合同法第394条规定“储存期间, 因保管人保管不善造成仓储物毁损、灭失的,保管人应当承担损害赔偿责任”。仓储保管人承担责任的前提也是“保管不善”的过错,反之就可不承担责任。

  7.委托合同的责任分担。合同法第406 条规定“有偿的委托合同,因受托人的过错给委托人造成损失的,委托人可以请求赔偿损失。无偿的委托合同,因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的,委托人可以请求赔偿损失”。这里明确规定受托人有过错才承担责任,没有过错不承担责任,无偿的受托人即使一般的过失也不承担责任。

  四、履约的抗辩权

  从上可见,我国合同法关于违约责任的归责原则是严格责任为主,过错责任为辅的原则,也就是说合同一旦依法成立,当事人必须自觉履行合同约定的义务,一旦违约就要承担违约责任。但合同法在第四章第66条、第67条、第68条分别对以下几种情况作出了当事人享有抗辩权。

  1.同时履行抗辩权

  合同法第66条规定“当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履约。一方在对方未履行之前有权拒绝其履行请求。一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求”。所谓互负义务,是指双方所负的债务之间具有对价或牵联关系,即双方履行的义务之间价值相当,但并非一定等价。从法条可见双务合同的当事人在上述两种情况下可以行使同时履行抗辩权。所谓同时履行抗辩权,是指在互负债务的双务合同中,任何一方在对方履行义务前均有权拒绝履行自己的义务。简言之“一手交钱,才一手交货”。这一制度早在1804年的法国民法典就有雏形,该法典第1612条规定“如买受人未支付价金,且出卖人并未同意延期支付时,出卖人不负交付标的物的义务”。而1896年的德国民法典第326条就明确规定“因双方契约而负担债务者, 在他方当事人未为对待给付之前,得拒绝自己的给付;但自己有先为给付的义务者,不在此限”。同时履行抗辩权具有以下特征。(1)履行义务的同时性,即双务合同的当事人依约应履行义务的时间并无先后之分,履行顺序是同时的,如果合同中约定一方得先履行,另一方为后履行的,就不享有此种抗辩权。(2)双方义务的依赖性,即双方所履行的义务具有牵联,一方的权利以另一方的义务为前提,双方的权利义务从一开始就互为条件。如果双方的义务均为各自独立的,就不享有此抗辩权。如甲与乙签订了遗赠扶养协议,虽然也有双务合同的性质,但双方的义务是各自独立的,不存在依赖和牵联。(3)双方权利义务的对价性, 即双方所履行的义务均有对待给付的性质,且是对价的。如果有一方的义务不具有对价性质,就不具有此种抗辩权。(4 )行使权利的被动性和善意性,即行使抗辩权的一方必须在对方未履行义务之后才能行使,且主观上无过错,如果对方已经履行或开始履行了,就不能行使。

  实践中,行使同时履行抗辩权时应注意:(1 )双方互负的债务均已到清偿期,如果未到清偿期的不能行使。(2 )同时履行抗辩权是一种对抗对方请求履行权的抗辩,实质上是一种延期抗辩权,而不能消灭对方的请求权,更不能直接产生向对方索赔的法律后果。(3 )当一方行使同时履行抗辩权时,合同对其仍然有约束力并不能导致合同当然解除,应履行的约定或法定义务不会归于消失。(4 )只能对主债务行使抗辩,而不能针对对附随义务抗辩。所谓附随义务,是指当事人之间虽无明确约定,基于诚实信用原则,为保障债权人给付利益的实现,债务人应负担的义务。如合同法第60条第2 款规定的“当事人应当遵循诚实信用的原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”在一般情况下一方当事人不履行附随义务时,对方不能行使抗辩权,但对那些合同有约定的,且法律有规定的附随义务,在一方不履约时,对方可以行使抗辩权。如合同法第351条、第352条规定“违反约定的保密义务的,应当承担违约责任”。法条针对技术转让合同的特殊性,对保密的附随义务的重要性作出了特别规定,故笔者认为一方当事人不履行这种附随义务时,对方可以行使抗辩权。(5 )行使同时履行抗辩权的一方负有举证责任,但只要证明对方没有履行义务就可,不必证明自己已经履行了义务。(6)一方已履行了部分义务, 对方只能就未履行部分行使抗辩权,而不能就全部进行抗辩,否则就构成违约。(7)行使同时履行抗辩权不同于双方违约,行使抗辩权, 一方不构成违约,但对那些各自独立的,没有牵联和对价的双务合同,当事人分别违背了自己的合同义务,应依照合同法第120条规定, 各自承担相应的责任。

  2.后履行抗辩权

  合同法第67条规定“当事人互负债务,有先后履行顺序的,先履行一方未履行之前,后履行一方有权拒绝其履行请求,先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行请求”。法条赋予后履行一方在两种情况下享有拒绝履行抗辩权。这种拒绝抗辩权在大陆法的法国、德国民法典中未有先例,但在后来的《国际商事合同通则》中已经确立,该通则第7.1.3条(2)规定“凡当事人各方应相继履行合同义务的,后履行的一方当事人可在先行履行的一方当事人完成履行之前拒绝履行”。

  后履行抗辩权具有以下特征:(1)必须是双务合同, 有明确的履行顺序,且这种履行的先后顺序必须在合同中约定,而不是凭当事人事后的意见,如果在合同中未约定或约定不明确的应视为无先后履行顺序,当事人也就不享有后履行抗辩权。(2 )必须先履行义务一方有违约行为,即未履行或不适当履行的事实。如果先履行一方已部分履行合同义务,后履行一方能否以不适当履行为由行使后履行抗辩权?笔者认为应本着诚信、公平原则区别对待,如果部分履行对另一方并不损害,且有利益的,后履行一方应当受领,也不能行使后履行抗辩权;如果部分履行对另一方毫无意义甚至损害其利益,后履行一方可以行使拒绝履行抗辩权,因该法条后半部“先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行请求”的规定,其中“相应”就是与其利益相对应。(3)后履行抗辩权也是对对方履行请求的一种抗辩, 不产生解除合同的法律后果,其目的在于促使先履行一方依约履行义务,而产生后履行一方可延期至先履行一方履行义务之后再履行之后果,避免造成不应有的损失。(4 )后履行抗辩权与不安抗辩权虽然都产生于有先后履行顺序的双务合同中,但两者有着明显的区别:A行使权利的主体不同,前者为后履行义务一方,后者为先履行义务一方;B 行使权利的法定条件不同,前者只要先履行义务一方未履行义务就可提起,而后者提起的条件必须符合法定的条件,即合同法第68条所规定的四种情况。 C法律后果不同,前者可产生延期履行的后果,不会必然产生解除合同的法律后果,而后者可先中止履行,如后履行一方未能提供担保,守约方即中止履行一方可以解除合同。

  3.不安抗辩权

  合同法第68条明确赋予先履行义务一方在法定事由前提下可中止履行合同义务的不安抗辩权,以充分保护自己的合法权益。所谓不安抗辩权,是指有先后履行顺序的双务合同中,先履行给付义务的当事人,有确切证据证明对方当事人在签订合同后财产状况恶化,明显难以履行给付对价义务时,有权中止履行义务的法律制度。它弥补了拒绝履行抗辩权的不足,充分体现了法律所追求的公平原则,较好地平衡了当事人的权利义务,使社会损失降低到较小的程度,有效地发挥其社会效益。

  不安抗辩权与预期违约有相似之处,但两者有明显的区别,主要有:(1)两者的性质不同,前者为合同履行过程中的一种抗辩权, 是针对对方提出履行合同的请求的一种抗辩,中止履行是一种补救措施,而不是违约责任,二者并不能等同,所以把它放在合同的履行一章中,而后者是合同履行期届满前的一种预期违约行为,是违约责任的一种形态,所以放在违约责任一章中。(2)两者的前提条件不同, 前者只能产生于有先后履行顺序的双务合同中,而后者不论有无履行顺序的双务合同中均可产生。(3)两者行使权利的主体不同, 前者只限于先履行义务的一方享有,而后者双方均可因对方预期违约而主张权利,请求追究对方的违约责任。(4)两者的法律依据不同, 前者行使权利的法定事由是合同法68条明确规定的四种情况,而后者主张权利的事由法条未作列举,对于明示的预期违约只要对方当事人明确表示不履行义务就可主张权利;默示的预期违约的事由虽然可参照68条规定,但毕竟不属法定要件。(5)两者的法律后果不同, 前者必须先采取中止履行义务的补救措施,不能直接追究对方的违约责任,而后者可直接追究对方的违约责任。

  行使不安抗辩权的条件:(1 )后履行义务一方的经营状况严重恶化,这是一种客观标准。所谓恶化,根据辞海的解释即为坏也,也就是说经营状况不断变坏,如资不抵债、破产等。且法条规定必须达到严重的程度,而不是指一般的亏损或短期的资金拮据。(2 )后履行义务一方有转移财产、抽逃资金、逃避债务的行为。从上述行为可看出当事人已无履行合同的诚意,如不行使不安抗辩权,先于给付一方势必处于极端不利的地位。(3)后履行一方严重丧失商业信誉, 即严重违背了诚实信用原则,使人难以相信其能履行合同义务,(4 )后履行义务一方有其他丧失或可能丧失履行债务能力情形的。如当事人撤销、分立等等。(5)行使抗辩权一方必须提供确切证据, 这里的“确切”既有量的概念,也有质的概念,而不是凭主观想像、推理。为了避免权利滥用,导致交易不安全,影响合同的严肃性,建议尽快作出立法解释或司法解释。



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