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略论同时履行抗辩权产生之原因及在国际货物买卖中的适用问题

2008-03-25 来源:互联网 作者:佚名
内容提要:1法律性质分析 1.1 同时履行抗辩权之渊源分析 同时履行抗辩因为同时系生相互信任之关系,不论原因,事实上买卖双方均有此权利。然而是否受法律保护至关重要。此全依公信决断。 1.1.1 同时履行抗辩权之实质渊源分析

1法律性质分析
1.1 同时履行抗辩权之渊源分析
同时履行抗辩因为“同时”系生相互信任之关系,不论原因,事实上买卖双方均有此权利。然而是否受法律保护至关重要。此全依公信决断。
1.1.1 同时履行抗辩权之实质渊源分析
  众所周知,同时履行抗辩权系生于民法诚实信用原则之下。想要辨清它的庐山真面目,笔者认为有必要先弄清诚信原则之起源。
  诚信原则,原与罗马法上的一般恶意抗辩(exceptio,doligeneralis)有同一意义,其渊源是由善意与衡平(bonum of aequum)或善意(bona fides)等观念而来,为一般法学家所共识,其不外是自然法的一部①。罗马共和时期,西西罗作为罗马法学思想的领导者,受希腊哲学思想的影响极深,所以认为最优秀之生活,莫过于顺从自然。最高之品德为明达(prudentia)、正义(justifia)、慷慨(magnanimitas)及谦恕(moderatio)②。因此勿害他人、诚实处世,待人如己等原则已成罗马人流行之格言,所谓明达(prudentia)、正义(justifia)、慷慨(magnanimitas)及谦恕(moderatio)莫非诚信原则之表现。史丹木拉且云:诚实信用原则乃具有变化内容之自然③(naturrecht mit wechselndem inhalt),而常盘敏太教授也说:诚实信用乃是相关的客观的观念,而为具有强行性的法律原则④。其性质乃是一个有变化内容的自然法,而属于法源之一。其他法典经常使用的正当理由,重大事由,不得已是由,不可抗力,情势变更,不可归责于当事人的事由,以及学者所认的社会观念,交易观念,事物性质等均不过是信义律的片鳞而已。
  “信者,言之实也”(朱熹注)。“其与诚系相对者,诚者自然,信是用力,诚是理,信是心,诚是天道,信是人道,诚是以命令,信是一性言,诚是以道言,信是以德言。”⑤即“诚是自然底石,信是人做底石。”⑥中国向来视信用为优良德性,待人接物所必遵。曾子即将“信”列为每日自醒项目,彼曰“吾日当醒吾身,为人谋而不忠乎,与朋友交而不信户,传不**乎。”故“图国人交,应止于信”⑦,孔子亦云:“自古皆有死,民无信不立。”又曰:“人而无信,不知其可也,大车无**,小车无**,其何以行哉?”“是言人不可无信,盖信者,行之基;行者,人之本;非行无以成,非信无以立也。”
现人对诚信的重视早堪与现代立法媲美了。早在唐律杂件篇规定:“诸负违契不偿,一匡以上,违二十日,笞二十,二十日加一等,罪止杖之十`````````”体现了赋予信用强制履行之效率也。


1.1.2同时履行抗辩权之形式渊源分析
(1) 法律法规
(2) 学者学说
(3) 司法判例
(4) 社会公定力

1.2要件分析
要件1:须由同一双务合同互负债务。即合同双方互相承担契约上之相对债务。
  所谓双务合同无非是指(1)合同为双务合同。一般之单务合同与不真正双务合同不可能产生纯粹的同时履行抗辩权问题。因为它是合同双方针对对方之合同义务不完全履行或不履行,不负保证自己相关义务履行之责任以及抗辩对方请求履行之权利,保护自身利益的一种制度。(2)为对待给付。即所互付之义务是相互联系的。所谓牵连关系,通说认为债权由标的物而发生,或债权与物之返还基于同一法律关系或同一生活关系而发生者,均属之①。判例学说采扩张解释,认为两个对立债权基于一个经济上具有关连性之生活关系而发生,一方当事人不顾他方债权而行使自己债权,有违诚实信用原则者,即具有牵连性。这里主要包括合同内容三方 面的牵连性。一般学者认为包括发生上的牵连性、存续上的牵连性、及功能上的牵连性。所谓发生上的牵连性,系指一方之给付与他方之对待给付在发生上互相牵连而言,即一方之给付不发生时,他方之对待给付义务不发生。应该说,双方义务的诞生理想上应为同时的,若一方义务始终不产生或突然消灭,则另一方之相应义务也突然消灭。所谓存续上的牵连性,指双务契约以一方当事人之债务因不可归责于双方当事人事由,致给付不能或不完全时,债务人免给付义务,债权人亦免相应之义务。但若债权人就不能对待给付之风险事由事先约定承担风险,或系可归责责于债权人之事由,债权人仍有对待给付义务。但笔者认为此时恐怕债权人已无承担相对义务之条件和能力,债务人之对待给付义务也可消灭,并就此所造成的后果请求损害赔偿,但从保护交易来说,债务人不得拒绝债权人通过其他方式适当地履行义务。所谓履行上的牵连即“一手交钱,一手交货”。笔者认为此虽为诚实信用之最差适用,但也不乏为一种有力的保障手段。(你不交货,我不付钱。你要我付钱,必须同时交货)在当今信息数字社会,这种原始的交易手段早已显的不合时宜。票据电子化、信息网络化、运输流程化都大大限制了它的生存空间,为了使有限的资源获得更多的流转机会,作到利用最大化,货币的流通作用在当今的国际贸易也越来越不起眼了。(3)须针对同一合同。更确切的说,笔者认为要针对就主要关系产生的事实的因果关系。例如在菜场买菜,菜农将青菜给我,我就必须将青菜的价款给他;但菜农不能就我未付大豆之价款,拒绝交付青菜,同样我也不得以菜农不给付大豆而拒交青菜之价款。无相对关系之义务不生相应的抗辩理由,自然权利的保护也就无从说起了。


要件2:须双方互负的债务均以届清偿期。
  同时履行抗辩,旨在保证双方互负之义务同时立即履行。所以,只有双方债务同时届期时,才能行使同时抗辩权。如果双方之债务清偿期限有长短之分,显然已属于不安抗辩权调整范围了。然而事实上,在一个双务合同中,显然不可能就某项义务之确切履行期限加以约定,例如,在国际航运交往中,运输过程是一个不太确定的期限,是否得以承运人之延期等拒绝履行给付义务,显然需要根据相应的交易习惯、行规行纪加以区别对待。又如在一般的家庭装潢过程中(加工承揽合同),业主得否以装修队未在相应时间内完成相应工作而拒绝支付价款,显然不能一概而论。

要件3:须对方未履行债务或未提出履行债务。
  一方当事人请求另一凡当事人履行债务,必须以自己为对方之履行做出了先决准备—即自己履行相应的债务。否则,对方当事人可籍此行使同时履行抗辩权。这也是诚实信用原则②。“汝与则吾与”。在我履行相应义务时,不是一定对方也必须为相应的义务,履行义务应是我的义务,只不过基于公平原则,我有请求对方在适当时机(包括即时)履行其义务的权利,且这种权利受法律保护。反之,对方也有抗辩的权利。至于从法律效果上看,以衡平观点,我的履约行为有获得相应补偿之必要。

要件4:必须对方的对待给付是可能履行的。
  当对方当事人无能力对待给付时,同时履行的目的已不可能达到,则不发生同时履行抗辩权问题。但如果当事人争取别的方法诸如借款、抵充、延期等,那么同时履行抗辩权得否重生?笔者认为这主要取决于适当履行当事人一方的态度,或是说双方是否达成合意。这时所谓的同时履行抗辩权的重生,最多只是又产生了一个新的同时履行抗辩权,甚至是一个新的合同。

要件5:须以对方的请求权为前提。
  这是笔者想补充的一点。根据权利的作用分类,民事权利可分为支配权、请求权、抗辩权、形成权。抗辩权是指对抗请求权或否认对方权利的权利,同时履行抗辩权作为一种典型的抗辩权,那么它也应有(1)不单独存在。无请求权,也就不产生同时履行抗辩权(2)暂时阻却请求权(3)不能消灭请求权
  所谓不单独存在是指抗辩权的产生原因完全基于对抗对方的请求权的效力。对方若无实施请求,抗辩实无产生之必要。其中,三角关系的抗辩值得研究。例如,甲向买方乙出售一房屋,乙办理登记后又将它抵押给第三方丙。因为乙尚未交付房屋价金于甲,于是甲遂向丙请求支付货款。且丙已房屋有破损为由进行抗辩。关于此生抗辩,纷争不少。有人认为,甲乙之间无直接法律关系,各自的请求抗辩不受保护。也有人认为,丙的抗辩不是同时履行抗辩权。笔者认为如果乙没有怠于行使债权且不危及甲这债权,则甲之请求实无法律上之必要。如果乙怠于行使债权且危及甲这债权,甲得以代位权之法律法律制度向丙请求给付价款。而丙之对抗权是基于甲代位行使乙之请求权所生,有牵连关系,应属同时履行抗辩权。

  所谓暂时阻却请求权,是从法律效果上谈的。依衡平法的观念,对方请求权若受法律保护,如果被请求一方有适当理由,即有抗辩之权利,以此阻碍或防止请求权之法律效果的产生。从衡平法的观点看,这是很有必要的。
  所谓不能消灭请求权,其实是指双方只能相互对抗,成对角状。反过来想,抗辩权若消灭请求权,不等于消灭自己吗?其中原因,前段已述,不再赘述。回到抗辩权的方式,大致可分为作为、不作为。作为,指积极、主动地表示不支持对方请求,同时不会履行请求之义务。不作为,我看作有意思、无行为的被请求人一种消极的履行义务的状态。而一般人觉得不做抗辩的外在生动的表示视作未为抗辩,显然不够确切。

2、有关同时履行抗辩权的产生的原因
  同时履行抗辩权的产生原因很多,笔者认为要细细弄清其方方面面,实难做到。但在一般的民商事活动中,特别是合同活动中,应有明辩之必要。
产生原因之一:适当原因
  笔者觉得将同时履行抗辩权产生的法定原因称为适当原因较为合理。之所以这样讲是因为法律之保护是一种制度生存的必要条件,且为多数人所接受。
  合同法第66条:“当事人互负债务,没有先后履行顺序的应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求,一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。”
  德国民法除第320条规定之双务契约同时履行抗辩权外,尚于第273条设有债权之留置权:“I,债务人基于与其有负担债务之同一法律关系,对债权人享有已届清偿期的请求权者,除依债之关系别有不同情形外,于未受领前,得拒绝自己所负担之给付。”又依德国民法典第274条规定:“I,对于债权人之诉,债权人主张置留权者,其判决应命债务人对于受领其所应得之给付,提出所应为之给付(同时履行)。II债务人受领延迟时,债权人得基于前项判决,无须履行自己所应为之给付。径以强制执行之方法实行其请求权。”依德国学者之见解,德国民法第320条规定的双务契约同时履行抗辩权系属于一种特别规定之留置权,其主要特色在于债权人不得提供担保,而免受债务人的主张同时履行抗辩。关于双务契约不成立(无效或撤消)所生之不当得利返还请求权,在德国民法系适用于第273条规定处理之。
  日本民法第533条规定:“双务契约当事人之一方,于相对人为债务履行之提出前,得拒绝自己债务之履行;但相对人之债务人未届清偿期者,不在此限。”日本民法没有物上留置权(日本民法第279条规定),而无一般性之债权的留置权,虽与台湾现形民法类同,但须特别指出的是,日本民法于以下情形没有适用或准用双务契约同时履行抗辩权之规定:(1)附负担之赠与(日本民法第553条),(2)因出卖人应负担保责任,关于解除或减少价金时所生之回原原状义务(日本民法第571条)(3)请求承揽人之瑕疵修补赔偿义务与定作人支付价金义务(日本民法第571条第二项)(4)终身定期金关于债务不履行得回复原状义务(日本民法第692条)


  台湾“现行法”第264条规定:“I,因契约互负债务者,于他人当事人未为给付前,得拒绝自己之给付,但自己有先为给付之义务者,不在此限。II,他方当事人已为部分给付时,依其情形,如拒绝自己之给付有违背诚实信用原则者,不得拒绝自己之给付。”此为同时履行抗辩权之基本规定。
(1)延迟履行:一方不能按时履行义务,另一方能否得同时抗辩,笔者认为若延迟方之延迟义务非另一方另一方义务履行之客观必要前提,且非有可规则于其原因者,被延迟一方基于保护交易进行,有必要履行自身义务,并可得随时终止与督促延迟方尽快弥补之权利。若延迟之义务客观阻止后项义务的进行,同时履行抗辩必然产生。
(2)提前履行:无论对方是否提前履行,同时履行抗辩均已自身义务履行期限届满。除分批履行合同中双方有共同促成合同目的,有严格限制同时履行抗辩的条件,一般不产生在此情况中。
(3)部分履行:依诚信原则,当部分履行无碍合同目的实现,且部分履行一方有积极弥补之意思表示的,同时履行抗辩的产生显然不十分合理。但因为此类状况很难分辨(不包括别有用心的抗辩方),笔者认为,从衡平法出发,应多考虑抗辩方利益的损减,依一般交易惯例,分配双方的权利义务。
(4)受领延迟:有争论者,系双务契约上之同时履行抗辩权是否因为一方当事人受领延迟而消灭。查阅台湾“现行法”1986年台上字第534号判决采否定说,认为:“双务契约之一方当事人受领延迟者,其原有同时履行抗辩权,并未因之归于消灭。故他方当事人于受领延迟后,请求为对待给付者,仍非不得提出同时履行之抗辩。除他方当事人应为之给付,因不可归责于己之事由致给付不能,依第225条第1项规定,免其给付义务者外,如认其抗辩有理由,应命受领延迟之一方当事人,于他方履行债务之同时,为给付义务。”受领延迟之成立并不以故意或过失为要件,为保证当事人利益,并贯彻同时履行抗辩之功能,应该值得赞同。

产生原因之二:准原因
  关于准原因,笔者觉的台湾学者王泽鉴先生的观点非常简明到位。“准用(entsprechende Anwendung)者,指法律明定将关于事项所设之规定,适用于相类似之事项。与准用应予区别者,系类推适用(Analogie)。所谓类推适用,系指关于某种事项,于‘现形法’上未设定,法院援引其性质相类似之事项之法规,转移适用于该法律未规定之事项。在某种意义上可以说,准用是法律明定之类推适用,而类推适用则是判例学说所创设之‘准用’。”

  德国民法第320条规定:“II负返还标的物义务之人,基于对标的物所支出之费用,或因标的物所蒙受之损害,而享有已届清偿期之请求权者,亦有同一权利(同时履行抗辩权),但债务人因故意侵权行为而取得标的物者,不在此限。”
台湾“现行法”第259条规定:“契约解除时,当事人双方回复原状之义务,除法律另有规定,或契约另有订定外,依下列之规定:(1)由他方所受领之给付物,应返还之。(2)……”依此看来似乎返还系自身之义务,无同时履行抗辩权之产生。然而“现行法”第261条规定“当事人因解除契约而生之相互义务,准用第264条规定”
  我国法律在同时履行抗辩权的准用方面尚无明文,司法实践也甚为缺乏,笔者认为有加强之必要。

产生原因之三:类推原因
  所谓类推原因,是指非双务合同对待义务但事实上具有牵连性,法律实践中是否得生同时履行抗辩,实属疑惑。台湾地方法对此也矛盾频出。1985年台上字第1284号判决重申:“同时履行抗辩,系基于同一双务契约而产生,倘双方之债务,非本于同一双务契约而生,纵在事实上有密切关系,亦不生同时履行抗辩。”但值得注意的是,1985年台上字第355号判决采取新的见解。在本件判决中,上诉人交付土地给被上诉人合建房屋,被上诉人与签约同时交付1000万元,约定如自签约时起1年内某两笔土地尚未变更为住宅区时,上诉人应退还保证金200万元,该笔二土地建筑之合约自动解除。争论的问题在于解除契约后双方之返还义务(土地之占有及保证金)是否成立同时履行抗辩。判决称:“本院查原审就本诉部分判决上诉人败诉,无非谓上诉人未依合约书第4条约定退还200万元保证金,业经被上诉人解除契约在先。上诉人所为同时履行抗辩,因不能证明615、616地号二笔土地已经被上诉人为交付,不生恢复原状问题;且上诉人之收受200万元之保证金,并非由其交付该二笔土地与被上诉人之结果,两者间无对价关系,不能认其抗辩成立云云。惟查被上诉人于1982年7月27日致上诉人存证信函中称:该两笔土地仍属上诉人提供之土地,为使工程进行顺利,暂作为设置工寮及存放工作物之处所,次皆双方为共同利益所预设了解土地之利用方法等语。……仍无从否定已有之交付占有事实。次查,同时履行抗辩权,原则上固适用于具有对价关系之双方债务间。然而,虽非具有对价关系之双务契约而生之债务,其两债务之对立,在实质上有牵连性者,基于法律公平原则,亦非不许其准用或类推适用关于同时履行之抗辩。本件615、616地号二笔土地之建筑合约,既因解除条件成就而不复存在,被上诉人所负返还土地之义务,与上诉人所负退还保证金之义务,在实质上自有其牵连性,上诉人以被上诉人未返还土地,因提出同时履行之抗辩,尚难谓非正当。”法无明文规定,然而依诚实信用原则仍可分辨。双务契约不成立、无效被撤消所生之不当得利请求权情况下,此项不当得利返还义务,系基于同一双务契约之不成立而发生,具有牵连性,亦适用之。婚约消灭时互赠礼物返还义务,台湾现行法第979条之一规定:“因订定婚约而为赠与者,婚约无效或解除或撤消时,当事人之一方,得请求他方返还赠与物。”此项返还义务是否依不当得利规定为之未臻明确,但在解释上似应肯定之。互赠礼物之返还是否发生同时履行抗辩,“民法”虽乏明文,但鉴于互为赠与乃基于订婚之同一法律或生活关系,其因婚约消灭而生之返还义务,具有牵连关系,应有类推适用第264条规定之余地。关于清偿债务上之关连性,“民法”第324条规定:“清偿人对于受领清偿人,得请求给与受领证书。”给与受领证书,可供证明债务业已清偿,避免债权人否定清偿之事实,关系债务人利益至巨,清偿与给与受令证书具有内在经济上之关连,应类推适用第264条规定,使其成立同时履行抗辩。
3、同时履行抗辩权在国际货物买卖中的简单适用
  随着科学技术不断革命,当今社会交易形式、手段日新月异,网络正在是人们的生活方式发生革命,然而海运仍占据着交易方法的龙头老大地位。且因为海运之优势(效率高、价廉等)与风险(自然风险与法律风险)并存,因此而滋生的法律问题多如牛毛。鉴于笔者所学有限,且无实际操作之经验,姑且就海运中之同时履行抗辩权之简单问题了表拙见。
  笔者认为在海商过程中的同时履行抗辩权问题很大程度地体现在交货与交钱之过程中。基于在此过程中,物权关系与票据关系的双管齐下,在不同环节,货物与货款所有权及其相应的邻接权的归属较一般关系难以辨认,且具有前文所述之同时履行抗辩权关键因素——牵连性,顾生其相应问题,实属难免。著名仲裁员、学者杨良宜先生在《国际货物买卖》一书当中已就拒绝货物及其相应对策包括买卖双方如何尽可能拒绝货物或降低货物被接受之风险做法详述无疑。故笔者仅就一般状况及笔者认为的疑难状况谈谈想法。
第一,产生原因。国际货物买卖中的抗辩权一般均先产生于买方,因为当今国际市场
  全球化趋势明显,随着商品信息的网络化,基本上这是一个买方市场。卖方总是显得比较积极,包括一般的中间商(因为有利可图)。同时,买方本身认为自己承担交易风险较多,常觉得会在不适当的时机受领不适当的货物,且救济方法穷尽。加之人心之叵测,想让内心获得十足满足谈何容易。正如杨先生所讲,“被拒之货即买方非内心十足满意之货品。”加之法律鼓励人之意思自由为行为之要件,所以难免产生纠纷。简单举例,在一宗石油买卖中,(油价多以到港时市价来确定)由于油市动荡,油价起伏不定,仅摈除别有用心之船董,仍难避免交易使双方均十足满意。货品质量下降致使无交易价值,不适当绕航使价格不合理上涨或严重延迟等都会使双方承担不应有之损失,买方基于诚实信用原则,提出拒货实属应当,但基于票据关系或物权关系,不受法律保护的例外也层出不穷。


第二, 英美法系国家中,CIF/CFR的单证买卖下,1979年货物销售法已提到单证买卖后,船到卸港买方首次有机会检查货物时发觉不符买卖合约,他仍可去拒绝接受。如果货款已支付(例如通过信用证),也可去向卖方追讨索赔,而货物的主权,可以说也重新回归给卖方。虽然说,不管在CIF或FOB做法下,装运船的船舷是风险的分水线。
  货到付款乃一般交易之基本原则,实质上也是也是双务契约之基本雏形。然而在海商过程中买方就货物的种种原因,不能满足自身的十足欲望,拒绝受领系指向承运人(船董)似乎其抗辩理由不同于同时履行抗辩,则买方似乎无对抗承运人的合理事由。笔者认为,这其中有三层关系:(1)船董和卖方之关系是承运合同关系。在CIF中卖方有支付运费的义务,船董有船董依卖方合同约定运货,并按时依提单给货的义务。(2)买卖双方的买卖合同关系。(显然在CIF中卖方有更多的附随义务,但基于货物风险转移的缘故,多数卖方不注意)(3)船董和买方的关系。买方可以依据提单向船董提货的权利,船董有保证货物安全给付适当人的义务。其中在船董给付货物前买方对货物是否拥有所有权至关重要,有待详述。所谓“适当人”即指在不记名提单下,只是持有人可去要求承运人交货,而承运人也只应交货物给不记名提单的持有人。当买方受到单据(货权凭证)时,不说明已经接受货品,然若买方要求下,卖方必须在交货时让买方有一个合理的机会去检查货物① ,才谈的上买方要接受货物,除非是另有协议。
当CIF买卖中,买方在未受领货物前,拥有了货权凭证(提单),他针对承运人的拒货行为,我看作也是一种同时履行抗辩的形态。虽然他的义务与承运人之义务有法律上之对等关系,但事实上的牵连关系存在,且承运人之义务大多与卖方有相似性,且卖方之授权也多在与船方,船方的义务的履行很大程度是为了买卖双方的义务的适当履行,他可以看作是“第二个”卖方。单如果买方未拥有货权凭证,我更倾向于,将买方的抗辩权看作是一种纯粹的事实上的抗辩,即对货物的不满意。然而在买方所受保护明显不如卖方的情况下(风险的规则),这么做显然很危险,这也是信用证出现的必要。但根据UCC第2—512条 规定:“买方在检验货物前付款如果合同要求在验货前付款,则货物不符合合同并不免除买方的付款义务,除非:a.不符之处未经检验即已显露;或b.即使卖方已提示交付所需的单据,但根据本法有关条款(第5—114条),有理由相信按当时的情况法院会发出停止兑付的禁令。”


  但是拒货之买方对货物也不是一点义务都不负担。UCC第2—603条规定“ 商人买方对被正当拒收之货物的义务1.除非买方拥有担保权益(第2—711条第3款),当卖方在拒收地无营业场所或代理人时,商人买方拒收其占有或控制的货物后,有义务遵从卖方有关货物处置的合理指示;如果无此种指示,且货物易腐或价值面临迅速下降的危险,买方有义务作出合理的努力代表卖方将货物出售。如果买方作出要求后,卖方不能很快对买方处置货物所需的支出给予补偿,卖方的指示即为不合理。2.如果买方根据本条第1款出售货物,他有权就照管和出售货物的合理支出从卖方处或从售货收益中获得补偿;如果上述支出未包括销售佣金,买方还有权获得佣金,数额以同行业的惯例为准,如果无惯例,以不超过总收益10%的合理数额为准。3.买方在依本条规定从事时,只承担善意的义务。买方以善意作出的行为,不构成对货物的接受或侵占,也不构成提起损害赔偿之诉的依据。”
  一般货物买卖中,同时履行抗辩多出现在买方拒货。但笔者想,是否在卖方拒款的问题上存在同时履行抗辩?在CIF买卖中,付款全依赖信用证,拒款是否等同于拒证?因本人国际买卖实物知识贫乏,在此仅表拙见。笔者觉得拒款不完全等同于拒证。为什么这样认为,原因有三:1、拒绝原因不同。拒款多由于对此次交易过程不满,或其他事实原因破坏合同目的的实现。而拒证多因票据上的原因产生。2、拒绝时机不同。拒款的目的是批迫使交易无法正常进行,因此可随时采取措施。因为CIF的特殊情况,船董与卖方的关系甚好,所以很难排除中间的猫腻。卖方也可通过法律手段(包括禁令)加以阻挠等等。加上此间货物的风险均早已转移买方,卖方之行为更可肆无忌惮。拒证显然要在很后面了。不难看出,如果卖方要抗辩,显然只能以买方之从给付义务或附随义务的不完全履行为由,那么显然这时的抗辩不是同时履行抗辩。因为以从给付义务或附随义务的不完全履行为由对抗主给付义务(付款),明显不对等。我们所说的从给付义务或附随义务所生之抗辩是指同性质义务之间所生之抗辩而已。UCC也特于第2—515条规定“货物存在争议时保存证据为促进索赔和争议的解决,a.任何一方为澄清事实和保留证据,都有权在向另一方作出合理通知后对货物,包括在另一方占有或控制下的货物,进行检验、试验和取样;并且b.当事方可以达成协议,规定由第三方检验和评估货物,以确定货物的状况和确定货物是否符合合同;也可以达成协议,规定检验结果在任何随后进行的诉讼或理赔中对当事方有约束力。


笔者引用杨良宜先生一段话以示启发:
在国际货物买卖,主要以FOB和CIF进行,更是有他们的独特之处。例如
(1) 买方以货物描述或质量不符去拒绝接受货物,理应是在买方能合理去检查货物后才作出决定,这不能是凭空想象。在国际货物买卖,这合理检查机会一般只会在卸港才有,特别是CIF买卖。但这一来,在外国卸港才被买方拒绝接受货物,又会对卖方带来莫大的困难、不便和严重损失,是岸上本土买卖不会面对的。
(2) 买方也有他的困难与矛盾,因为他往往是采用信用证方式,早在航次半途已支付了货款给卖方。国际货物不象岸上交易,经常一手交钱,一手交货。这一来,拒绝货物岂非“钱货两失”? ①
4、对我国有关同时履行抗辩权规定的思考与建议
  正如前文所述,同时履行抗辩权系生于诚实信用之公定原则,而此准则之适用、准用以及类推适用之把握,很大程度上取决于当时的社会风俗、大众观念与价值趋向,正如资本主义国家的诚信观念很难说百分百能在社会主义国家通用,而古罗马时期的观念大部分与今世背道而驰了。用马克思主义法学观点不难看出,相对性、比较性对现今法律使用的限制力量已属强大。在法制发达国家,诸如法、德、英等法有详文规定有关同时履行抗辩权法律规范的地方,尚存其法律适用之疑虑,很难想象在法无明文规定的国家,例如我国,其存在的意义又如何呢?笔者认为其中甚至有相反之理念。我国民法通则第113条规定:“当事人双方都违反合同的,应当分别承担各自的民事责任。”这其中包括恢复原状(民法通则第134条规定)从文意不难看出其很强的独立性。特别是在准用与类推适用问题上,民法通则强调自己承担自己的责任,这是义务,就是要尽量弥补过失,使损失降到最少或不影响他人。有学者认为一方责任是基于另一方之过错或不可规则于当事人之事由导致产生,则另一方责任,显然较后者轻了不少或有时无所谓责任,亦不必要承担或有条件承担。也有人认为,纵然责任方之义务来之有因,但从法律效果来讲,其行为后果所导致其所应承担之法律义务已经客观存在。而义务之概念即为必须为或不得为,不因其他一切法律或事实原因改变而改变。它所要保护的是一种法律关系的确定性,好比一经宣判就很难改变。(我国是例外)如果用“万事皆有因”或象毛主席说的“世上没有无缘无故的爱,也没有无缘无故的恨”来解释一切的话,那么一切所谓的责任义务只能是纸上谈兵。笔者较为赞同前者。我认为在中国逐渐纳入国际环境的大背景下,提高法律的可操作性是当务之急。空洞的法律条文很难解决实际问题,更多的是给别人空子可钻。后一种观点虽然有起道理,法理性更强,但显然是一种美好的,有过于高的追求,在今时今日或许没有市场。而我国合同法仅规定:“当事人互负债务,没有先后履行顺序的应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求,一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。”关于各类合同情况也无相应的规定。或许是学说观点的限制,同时履行抗辩权规定始终得不到支持,笔者觉得应尽快改善。


  当我们进入WTO后,整个司法制度无疑受到巨大冲击,在保护原有基础不动摇的前提下,可以看到很多地方已经推倒重来,这是不可避免的。但更关键的是我门如何就中外法律制度的矛盾之处或灰色地带尽快制定有双赢或者更直接点就是对我们自身有利的对策。就同时履行抗辩方面笔者提以下几点建议:
一、培养市场良好的诚信制度,鼓励企业建立良好的信用,保持国际声誉,这样不仅有利于改善我们各行各业的国际形象,更有利于增强我们的国际综合竞争能力,以便参与世界事务。
二、从实际出发,按照国际惯例建立一整套行之有效的同时履行抗辩制度。特别的,要做好同时履行抗辩在实际交易过程中的适用示范,有利于我们从事国际贸易之方方面面加强自我保护的能力。
三、探索一条适合我国自身特点的同时履行抗辩原理,加强这一方面的研究,允许争论。
5、结 论
(1)就同时履行抗辩权产生的适当原因而言:①在构成要件方面,其主要问题在于双务契约的对待义务之认定。对待义务之不对等履行方才产生同时履行抗辩问题,其中不仅包括主给付义务,从给付、附随义务亦有适用之必要。②在法律效果方面,其主要问题在同时履行抗辩权之存在或行使对延迟责任的影响。
(2)就同时履行抗辩权产生的准原因,使契约解除时,当事人就其应回复原状之相互义务,亦得主张同时履行抗辩,扩大了它的适用范围,笔者认为这是我国司法实践中尤要加强的方面,并有进一步研究之必要。特别在如何立法上,颇为紧促。
(3)我国就非双务合同对待义务但具有牵连性之对立债务是否生同时履行抗辩多采否定观点。确实,在此方面难达成大同之观点。各类法院也不支持此类同时履行抗辩之产生。笔者觉得,主要还是须依诚实信用之基本原则,根据实际情况分别对待,从中总结经验。
同时履行抗辩系根植于诚信原则,在我国正大力提倡诚信,鼓励企业、人民树立良好信用观念,努力建设完备诚信制度的大背景下,讨论此问题更现其现实意义。随着同时履行抗辩之适用、准用与类推适用在司法实践中的不断“锤炼”,相信诚实信用及法律之公平正义原则会得到应有的正视,并不断成长。



【参考文献】
  参考书目 
  杨良宜,《国际货物买卖》 


  郑玉波:《债编总论》 
  史尚宽:《债法总论》 
  郑玉波:《诚实信用原则及其适用》



2008-03-25 来源:互联网 作者:佚名
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