本文获2007年上海法院系统学术论文一等奖
胡晓晖
企业作为商业秘密权利人，为了保护商业秘密，需要限制或禁止劳动者“跳槽”，而劳动者行使就业权和择业自由权是依照我国宪法和劳动法的规定，两者之间存在着激烈的利益冲突。这个问题的解决需要劳动法和商业秘密法共同努力在不同利益之间寻找最佳平衡点，以形成利益平衡机制。但是，目前我国尚未制订商业秘密法，劳动法、劳动合同法对商业秘密保护问题作了一些基准性规定，构建了我国竞业禁止制度的基本框架，但操作性还不强，因此客观上造成了企业商业秘密权与劳动者合法权益发生冲突时法律适用困难。本文结合当前审判实践中遇到的一些问题，就商业秘密权的归属、合理竞业制度和特殊诉讼司法程序的构建等问题进行探讨。
一、劳动关系和商业秘密的基本概念
(一)劳动关系的概念
劳动法中的劳动关系是指，在实现社会劳动过程中，劳动者与劳动使用者之间所发生的有偿的职业劳动关系[1]。
劳动关系是兼有人身关系和财产关系性质、兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系，其主要有以下三个法律特征：首先，劳动关系是在实现劳动过程中发生的关系，与劳动有直接的联系；其次，劳动关系的双方当事人是劳动者和用人单位；再次，劳动关系的一方劳动者要成为另一方所在单位的成员，并遵守单位的内部劳动规则。
(二)商业秘密的概念
商业秘密是公民、法人和其他组织保有的有关其社会竞争和物资利益的，符合保护商业秘密法律规定的信息，商业秘密是商业秘密权的对象[2]。
商业秘密是一种信息，它具有信息的一般属性，如非物资性、可传播性、易共享性、再生性等。然而，并不是任何信息都可以成为商业秘密，商业秘密必须同时满足秘密性、价值性、实用性、新颖性这四个要件，才能达到商业秘密的保护标准，受到法律的保护。而且，这四个要件是密切相关的，即秘密性和新颖性使其与公知信息区别开来，从而使商业秘密保护不至于对信息的自由流通产生障碍；商业秘密的价值性和实用性来自于其秘密性和新颖性，也即其之所以有价值，就是因为具有秘密性和新颖性。
二、劳动关系中商业秘密的归属
对劳动关系中商业秘密的归属，我国法律还没有明文规定。实践中，用人单位与劳动者也经常为此发生争议而涉讼。因此，商业秘密权的归属问题是值得探讨的一个问题。笔者通过借鉴我国专利法、台湾地区“营业秘密法”的相关规定，从劳动关系的角度探讨商业秘密的一般归属原则。
(一)职务上研究或开发的商业秘密的归属问题
所谓“职务上”研究或开发的商业秘密是指职工在劳动关系存续期间，根据劳动合同的约定或是在用人单位指定的工作中研究或开发产生的商业秘密。职务性商业秘密是职工在执行职务期间开发的商业秘密，它需要单位投入大量的人力、物力和财力，凝聚着用人单位的科学决策、集体智慧和长期的经验积累。尽管从事商业秘密开发的职工付出了大量的智力劳动，但单位已为此付出了相应的劳动报酬。因此，职务性商业秘密权一般情况下应归属单位。
实践中存在的问题主要在于：第一、能否由职工与用人单位协商确定职务上研究或开发的商业秘密的归属；第二、如何判断一项商业秘密是否属于职工“职务上”所为。
关于第一个问题。申请专利的技术在申请日前应未被公众所知，事实上是技术秘密，属于商业秘密的组成部分，因此专利法对职务发明的规定可适用于商业秘密职务技术成果的确认。《中华人民共和国专利法》第六条的立法精神是原则上职工在职务上研究或开发所得出的成果应归属于用人单位所有，但允许职工与用人单位之间协商确定成果的归属。应该说，专利法如此规定，既确保对用人单位权利的保护，也折射出法律对多元利益价值的追求，可以作为确认职务性商业秘密归属的基本原则，台湾地区“营业经营秘密法”也确立了同样的原则。
关于第二个问题。判断一项商业秘密是否属于职工“职务上”所为应当考虑：受雇人所受雇佣从事的工作性质、商业秘密与雇主的营业或事业内容的关系及受雇人在开发或研究该商业秘密时使用雇佣人资源的程度[3]。当然，上述因素都必须依靠事实上的情况来加以判断。一般来说，如果职工被指定的工作与该项商业秘密毫无关系，那么就不会被认为是“职务上”的产出。但如果职工利用企业的设备、资料等资源开发取得商业秘密，就容易产生争议，不能简单认定为是非职务性所为。
(二)非职务上研究或开发的商业秘密
对非职务上研究或开发成果的归属原则，我国专利法与台湾地区“营业经营秘密法”的立法精神是不尽相同的。
台湾“营业经营秘密法”第三条第二款规定：“受雇人于非事务上的研究或开发之营业秘密，归受雇人所有。但其营业秘密系利用雇佣人的资源或经验者，雇佣人得于支付合理报酬后，于该事业使用其商业秘密”。根据该条文我们可知，台湾地区受雇人非于职务上研究或开发所得的商业秘密，应归属于受雇人所有，且不产生双方可以协商约定权利归属的情形。至于受雇人将该商业秘密让与给雇佣人，则雇佣人取得该商业秘密是基于受让而来，并非法律规定。如果雇佣人要于自己的事业中使用受雇人非职务上所研究或开发的商业秘密时，必须是该商业秘密为受雇人利用雇佣人的资源或者是经验而产生。同时，雇佣人必须另行支付合理的使用报酬后方可。在雇佣人支付合理报酬后受雇人不得拒绝其使用[4]。