原告微软公司是微软Server系列软件的著作权人，被告大众保险股份有限公司在全国拥有8家分公司，52个分支机构。原告通过其用户登记数据库发现被告的软件购买记录与实际使用情况存在差距，故要求被告核查，经协商双方形成《会议纪要》，约定被告向原告采购一批正版软件。此后，双方又一次协商，被告提出在30万元内采购软件，原告未同意，后被告未按《会议纪要》的约定履行。原告遂起诉要求被告立即停止侵权行为，删除相关软件，赔偿原告各类经济损失10万元，并向原告公开赔礼道歉。审理中，原告撤回第一项诉请。

　　原告在起诉同时提出证据保全申请，要求保全被告经营场所的电脑使用微软Server系列软件的证据。2009年6月8日，法院至被告经营场所进行证据保全，抽查了被告的11台服务器，每台分别使用了5种不同型号的涉案软件。根据证据保全结果，原告变更第二项诉请为赔偿经济损失1169792元。

　　庭审中，被告确认其总公司内部有27台服务器使用了涉案软件，而其仅批量采购了10套Office XP许可及5个Win Cal 2000客户端许可软件。被告同时辩称，原告的诉请没有合法、有效、充分的证据支撑，且原告提出变更诉请超出了法定期限，依法应不予认可。

　　上海市浦东新区人民法院经审理认为，原告对涉案软件的著作权受著作权法保护，被告未经许可商业性使用原告的计算机软件，侵犯了原告的计算机软件著作权。原告根据证据保全的情况，在法院组织证据交换时变更诉讼请求，并未超过举证期限。因被告侵犯的是原告的财产权，而非人身权，故对原告要求被告赔礼道歉的诉请不予支持。遂判决：被告赔偿原告经济损失110万元，合理费用47673元；驳回原告其余诉请。双方均服判，该案已生效。

　　【各方观点】

　　本案涉及国内企业因长期使用盗版软件而被国际知名企业起诉的案件，由于计算机软件侵权的特殊性，证据保全在此类案件中十分重要。根据民事诉讼法的规定，证据保全的前提是证据可能灭失或以后难以取得，但对于该前提的审查标准，以及是否还应附加其他条件，各方仍有分歧。

　　软件权利人认为：权利人在确定涉嫌侵权企业之前，往往已经经过了较为周密的调查，而事实证明这些企业常常也确实存在侵权行为。只是在举证时，由于软件在企业内部使用，权利人无法跳过企业的控制而接触到侵权软件，而企业则很容易就能删除侵权软件。为及时获取并固定证据，更好地保护软件权利人，法院对证据保全申请的审查应适当放松。

　　软件用户认为：法律虽然对证据保全只规定了“证据可能灭失或以后难以取得”这一前提条件，但如果随意采取证据保全，不仅使法院沦为软件权利人获取证据的工具，还可能妨碍正常经营，损害企业的合法权益。因此，法院对这一前提条件应严格审查。

　　某省法院在调研报告中认为：“证据可能灭失或者难以取得”的审查只能依据个案具体情况具体分析，但考虑到当事人申请证据保全是基于取证的困难，以及知识产权案件中证据灭失或以后难以取得的可能性非常高，因此在证据保全申请的审查上应适当从宽认定，只要当事人能够作出合理说明，法院的审查不宜过于苛刻。但基于保护对方当事人利益及节约司法资源的诉求，还应在法律规定的前提条件外附加其他条件，如申请人提交了初步的侵权证据，以避免当事人完全无证据而依靠法院取证；所请求保全的证据与该案的诉讼处理具有关联性，即属于诉讼请求的范围，有助于证明侵权事实的存在、侵权状态等；申请人因客观原因不能自行收集等。

　　【法官回应】

　　最终用户软件侵权案的处理关键在于侵权证据的固定

　　由于计算机软件的复杂性、隐蔽性和易灭失性，权利人对最终用户使用盗版软件的取证存在较大难度，同时也对法院证据保全的实施提出了较高的要求。本案中，法院根据原告的证据保全申请，经周密部署，成功地对被告经营场所内的计算机和服务器进行了抽查，固定被告侵权证据，保全结果对侵权行为的认定及赔偿数额的确定起到了关键性作用。

　　1．实施证据保全的条件

　　证据保全是法院对于可能灭失或以后难以取得的证据进行固定和保护的诉讼行为。法院的参与使得证据保全具有一定的公权力色彩，一旦法院签发保全裁定书，保全行为即可立即实施，被申请人有义务配合证据保全工作。为防止当事人滥用此程序，申请证据保全必须满足一定的条件，根据民诉法规定，证据保全的前提是证据可能灭失或以后难以取得。除此以外，审查条件还包括：

　　程序条件：在法定时限（举证期限届满前七日）内提出；明确被申请人实施侵权行为的具体地点和设备、申请保全证据的具体内容、主要特征及基本的保全方法等；依照要求提供了相应的财产担保。

　　实体条件：提交初步证据，证明存在涉案事实；保全的证据与案件具有关联性；在向法院提出证据保全申请前，已为获取相应证据采取了相关措施并付出了努力；证据可能灭失或以后难以取得，如因证据自身原因容易灭失或失真、证据持有人有毁损或隐匿等行为、证据持有人处于强势地位拒绝提供等。